4B Sözleşmeli Personelin Kadro Bekleme Süresi ve Dava

Kadim Hukuk ve Danışmanlık olarak “4B sözleşmeli personelin kadro bekleme süresi ve dava süreci” konusunu ele alacağız. Kamu kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi çerçevesinde sözleşmeli olarak çalışan kamu personelinin 4/A kapsamındaki memur kadrolarına atanmalarında, 57 ve 97. maddelerdeki bekleme sürelerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusu tereddütlere sebep olmaktadır. 4B Sözleşmeli Personelin Kadro Bekleme Süresi ile kastedilen ise sözleşmeli personelin kadroya geçişte tabi olduğu 1 yıllık bekleme süresidir.

Sözleşmeli personel; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca belirlenen pozisyonlarda istihdam edilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin E.2013/88, K.2014/101 sayılı ve 4.6.2014 tarihli kararıyla “Anayasa Mahkemesinin içtihatları uyarınca Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri bünyesinde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getiren sözleşmeli personel, Anayasa’nın 128. maddesinde belirtilen kamu görevlileri kapsamında kalmaktadır.” şeklindeki kararıyla sözleşmeli personelin Anayasa’nın 128. maddesinde belirtilen kamu görevlileri kapsamında yer aldığı ifade edilmiştir. Yani sözleşmeli personel kamu görevlisidir. Fakat memur veya kamu işçisi değildir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesi Kapsamı

Kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler tarafından yerine getirileceğini hükme bağlamış ve takip eden bentlerinde bu statülerin çerçevesini ana hatlarıyla belirlemiştir. Sayılan tüm bu statüler kamu personeli ortak paydası altında bulunmakla birlikte her biri kendine özgü farklı mevzuat hükümlerine tabi bulunmaktadır. Nitekim “kapsam” başlıklı 1. madde, Kanunun memurlar hakkında uygulanacağını, sözleşmeli personelin Kanunun özel hükümlerine tabi olduğunu belirtmiştir. Bu itibarla sözleşmeli personel memurlardan farklı olarak 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki mevzuata tabi bulunmaktadır. 4B Sözleşmeli Personelin Kadro Bekleme Süresi bu hükümlere göre belirlenmektedir.

657 sayılı Kanunun 57 ve 97. maddeleri, adayken ilişikleri kesilen ya da memurluktan çekilen ve çekilmiş sayılanların memurluğa yeniden atanmalarını belirli sürelerin geçmesi şartına bağlamaktadır. Maddelerin lafzından da açıkça anlaşılacağı gibi bu hükümler yalnızca memurlar için uygulanabilir niteliktedir. Farklı bir statüye tabi olan sözleşmeli personel hakkında bu hükümlerin uygulanabilmesi mümkün değildir.

4B Sözleşmeli Personelin Kadro Bekleme Süresi Hakkında Devlet Personel Başkanlığı’nın Görüşü

Devlet Personel Başkanlığının 22.02.2011 tarihli ve 1882 sayılı mütalaasına göre, “memuriyetten çekilen ya da çekilmiş sayılan ilgililerin farklı bir statüde tanımlanan sözleşmeli personel pozisyonuna atanmaları sırasında 657 sayılı Kanunun anılan 97. maddesinde belirtilen bekleme sürelerine tabi olmayacakları mütalaa edilmektedir.” şeklinde görüşte bulunmuştur. Yine Devlet Personel Başkanlığının 03.08.2007 tarihli ve 14145 sayılı mütalaasına göre 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli olarak görev yapan ve bu statüden istifa edenlerin geçerliliği devam eden bir KPSS sonucunu kullanarak ÖSYM Başkanlığınca B Grubunda yer alan kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonlara yerleştirilen adayların 657 sayılı Kanunun 97. maddesi hükmüne tabi olmaksızın yerleştirildikleri kadro ve pozisyonlara atanabilmeleri mümkündür. 4B Sözleşmeli Personelin Kadro Bekleme Süresi Devlet Personel Başkanlığının görüşünde de yer almıştır.

Devlet Personel Başkanlığının 16.02.2009 tarihli ve 3219 sayılı mütalaasında da 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre sözleşmeli olarak görev yapanların geçerliliği devam eden bir KPSS sonucunu kullanarak ÖSYM Başkanlığınca B Grubu kadro ya da sözleşmeli pozisyonlara müracaat edebilecekleri, yerleştirilen adayların 657 sayılı Kanunun 97. maddesinde öngörülen bekleme sürelerine tabi olmadan kadro ve pozisyonlara atanabilmeleri, ayrıca ÖSYM Başkanlığınca yapılan 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel yerleştirme işlemi neticesinde yerleştirilmesi yapılanların, aynı KPSS sonucunu kullanarak ÖSYM Başkanlığınca Başkanlığımız adına yapılacak KPSS Yerleştirme işlemlerine ya da ilgili kurumlar adına bu Başkanlıkça yapılacak sözleşmeli personel yerleştirme işlemlerine başvurmalarının mümkün bulunduğu ifade edilmiştir.

Her ne kadar ÖSYM Başkanlığınca başvuru kılavuzunda Devlet Personel Başkanlığının hilafında hukuka aykırı olarak başvuru şartına bir engel getirilmiş olsa da bu hususun yargı merci nezdinde iptali mümkündür. Devlet Personel Başkanlığının web sayfasından temin edilen bu mütalaalardan da görüleceği gibi, sözleşmeli olarak çalışan bir kamu personeli, herhangi bir bekleme süresine tabi olmaksızın memur kadrosuna atanabilecektir.

Bununla birlikte sözleşmeli personel hakkındaki 4/B maddesi, “bu şekilde istihdam edilenler, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içerisinde Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflı feshetmeleri halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilemezler” hükmünü ihtiva etmektedir. Bu hüküm, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların “yeniden hizmete alınma” başlıklı ek 1. maddesi ile detaylandırılmıştır. Ek 1. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarına göre: “Sözleşmeli personelin, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmesinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içinde sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kamu kurum ve kuruluşlarının sözleşmeli personel pozisyonlarında yeniden istihdam edilemez.

Sözleşmesini;

1. Kısmi zamanlı veya proje süresi ile sınırlı çalışanlardan,
2. Öğrenim durumu itibarıyla ihraz edilen ve ekli 4 sayılı cetvelde yer alan unvanlara ilişkin pozisyonlara ek 4 üncü madde çerçevesinde atanmak suretiyle unvan değişikliği yapanlardan,
3. Eş veya sağlık durumu nedeniyle yer değişikliği talebinde bulunmakla beraber; geçiş yapacağı hizmet birimi bulunmaması, birim bulunmakla beraber o birimde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunmaması veya en az bir yıllık fiili çalışma şartını karşılayamaması nedenlerinden herhangi birine bağlı olarak, Ek 3 üncü maddenin (b) veya (c) bendi hükmü kendilerine uygulanamayanlardan, tek taraflı feshedenler, bir yıllık süre şartına tabi tutulmadan yeniden istihdam edilebilirler.”

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, sözleşmeye aykırı hareketleri nedeniyle sözleşmesi kurumları tarafından feshedilen ya da belirtilen istisnalar haricinde sözleşmesini kendisi fesheden personel fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli olarak çalışamayacaktır. Başka bir ifadeyle, sözleşmeye aykırı hareketleri nedeniyle sözleşmesi kurumları tarafından feshedilen ya da belirtilen istisnalar haricinde sözleşmesini kendisi fesheden personelin tekrar sözleşmeli personel statüsünde kamuda istihdamı için fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmesi gerekmektedir.

Devlet Personel Başkanlığı’nın Görüşünde Önemli İki Husus

Birincisi, bir yıllık süre sadece sözleşmeli personel statüsünde istihdamda söz konusudur. Sözleşmesi kurumu ya da kendisi tarafından feshedilen personelin memurluğa atanması için bir yıl geçmesine gerek bulunmamaktadır. Sözleşmesi kendisi ya da kurumu tarafından feshedilen personel bir yıl geçmedikçe tekrar sözleşmeli olarak çalışamayacak, ancak gereken diğer şartları sağlaması koşuluyla bir yıl beklemesine gerek olmadan memurluğa atanabilecektir.

İkincisi, bir yıllık bekleme süresi sadece ve yalnızca sözleşmenin feshi durumlarında söz konusu olabilecektir. Sözleşmenin öngörülen süre sonunda sona ermesi ya da yenilenmemesi suretiyle sona ermesi gibi durumlar fesih olarak nitelendirilemeyeceğinden sözleşmesi öngörülen süre içinde sona eren ya da yenilenmeyen personelin tekrar sözleşmeli olarak istihdamı için bir yıl beklemesi gerekmemektedir. Daha açık bir şekilde ifade etmek gerekirse, sözleşmesi fesih dışında bir nedenle sona eren ya da yenilenmeyenler bir yıllık bekleme süresine tabi olmaksızın tekrar sözleşmeli personel olarak istihdam edilebileceklerdir. 4B Sözleşmeli Personelin Kadro Bekleme Süresi bu şekilde hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, Yönetmeliğin ek 1. maddesinin dördüncü fıkrası belirli durumlarda sözleşme personel tarafından feshedilse dahi bir yıllık süre şartı aramadan yeniden sözleşmeli istihdamın mümkün olabileceğini hükme bağlamıştır. Personel tarafından haklı nedenle fesih olarak nitelendirilebilecek bu durumlarda, kişi bir yıllık süreyi beklemeksizin tekrar kamu kurumlarında sözleşmeli olarak çalışabilecektir.

Bununla birlikte ek 1. maddenin son fıkrası bu şekildeki istihdamı ilk defa işe alınma prosedürüne tabi tutmaktadır ki bu durumun mevzuat ve hukukla bağdaştırılabilmesi mümkün değildir. Her şeyden önce Kanunun öngörmediği kısıtlayıcı ve sınırlayıcı bir düzenlemenin Yönetmelikle getirilmesi Kanuna aykırıdır. Ayrıca, sözleşmesini mevzuatta öngörülen istisnai haklı gerekçelerle feshetmek zorunda kalan personelin tekrar istihdamını ilk defa işe alınma prosedürüne tabi tutmak hakkaniyetle de bağdaşmamaktadır. Son olarak istifa eden ya da etmiş sayılan memurların tekrar istihdamı için ilk defa atanmadan daha kolay bir prosedür öngörülürken haklı nedenlerle sözleşmesini fesheden sözleşmeli personelin ilk defa işe alınma prosedürüne tabi tutulması eşitlik ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.

Sonuç ve Mahkeme Süreci

Özetlemek gerekirse sözleşmesi kurum ya da kendisi tarafından feshedilenlerin kamuda tekrar sözleşmeli olarak istihdamı için bir yıl beklemeleri gerekmektedir. Sözleşmenin Yönetmelikte sayılan istisnai haller gereğince feshi halinde ya da fesih dışında sona erme veya yenilenmeme durumlarında sözleşmeli olarak tekrar istihdam edilebilmek için herhangi bir bekleme süresi söz konusu değildir. Sözleşmesi fesih haricinde sona eren veya yenilenmeyen ya da Yönetmelikteki istisnai hallere dayanarak sözleşmesini feshedenler bir yıllık bekleme süresine tabi olmadan kamu kurumlarında tekrar sözleşmeli olarak çalışabileceklerdir. Mevzuat, sözleşmeli personelin memurluğa atanması noktasında ise hiçbir bekleme süresi öngörmemiştir. Sözleşme ister kurum, isterse kendisi tarafından feshedilsin, sözleşmeli personel hiçbir bekleme süresine tabi olmaksızın gereken diğer şartları taşıması koşuluyla memurluğa atanabilecektir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde idarenin açıkça hukuka aykırı olarak  tesis edeceği atamama işleminin idare mahkemesinde açılacak idari dava ile iptali mümkün olacaktır. İdare mahkemesine açılacak yürütme durdurma istemli iptal davasında hem alım kılavuzunun iptali hem de idari işlemin iptali istenecektir.