Ortak velayet, boşanma veya ayrılık davasında çocukların haklarının her iki ebeveyni tarafından eşit şekilde paylaşılmasını sağlayan velayet türüdür. Bu velayet türünde ebeveynler, çocuklarla ilgili kararları birlikte alırlar ve sorumlulukları paylaşırlar. Ortak velayette çocuklar, bir ebeveynle yaşar ve diğer ebeveynle de belirli sürelerde kişisel ilişki kurar. Boşanma davalarında; boşanan eşlerin ergin olmayan, bir başka deyişle 18 yaşından küçük olan müşterek çocuklarının bulunması halinde davaya bakan mahkemenin vermesi gereken kararlardan biri de çocuğun velayetinin hangi tarafa verileceği hususudur. Velayet, çocuğun sağlık, eğitim gibi temel ihtiyaçlarını ve bakımını anne ve/veya babanın üstlenmesi hakkı ve yükümlülüğüdür. Türk Medeni Kanunu’nun 336. maddesine göre evlilik birliği içerisinde ana ve babanın birlikte kullandığı velayet, aynı madde hükmü gereğince boşanma ile mahkeme kararıyla ana veya babadan birine bırakılmaktadır. Fakat uluslar arası sözleşmeler ortak velayet hususunu da düzenleme altına almıştır. Bu nedenle ortak vekalet nedir? Sorusunun cevabı önemlidir. Ortak vekalette önemli hususlar şunlardır;

• Ortak Velayet Görüş Günleri: Ortak velayette çocuk eşlerden biri ile yaşar ve diğeri ile belirli zamanlarda kişisel ilişki kurar. Kişisel ilişki, belirli gün ve saatlerde gerçekleştirilir ve çocuğun diğer ebeveyniyle zaman geçirmesini sağlar. Bu husus da ortak velayet nedir sorusuna cevap arayan anne ve babalar için oldukça önemlidir.
• Ortak Velayette Çocuğun Gösterilmemesi: Ortak velayette çocuk, taraflardan birinin yanında yaşar diğer taraf ile de kişisel ilişki kurar. Çocuğu yanında bulunduran tarafın, diğer tarafın kişisel ilişki sürelerine uygun hareket etmesi gerekir. Çocuğu yanında bulunduran ebeveynin çocuğunu diğer ebeveyne göstermemesi durumunda çocuğu göstermeme cezası ile karşı karşıya kalınması muhtemeldir. Çocuğu göremeyen ebeveyn mahkemeye başvurularak diğer tarafın cezalandırılmasını talep edebileceği gibi ortak velayetin kaldırılarak velayetin kendisine verilmesi için velayet davası da açabilir.
• Ortak Velayet Çocuğun Yurtdışına Çıkışı: Ortak velayet altında olan çocuğun yurt dışına çıkması ile ilgili prosedürler, evlilik birliği içerisindeki prosedürlerin aynısıdır. Bu kapsamda çocuk, annesi veya babası ile yurt dışına çıkarken, diğer ebeveynden muvafakatname alınması gerekir. Muvafakatname verilmemesi durumunda diğer ebeveyn, çocuğun yurtdışına çıkabilmesi için mahkemeye başvurabilir. Mahkeme, çocuğun yararı göz önünde bulundurarak, çocuğun yurtdışına çıkışına izin verebilir. Ortak velayet nedir sorusuna cevap arayan anne ve babalar bakımından bu durum da oldukça önemlidir.
• Ortak Velayette Nafaka: Ortak velayette çocuk, anne ve babadan biri yanında kalır diğer ebeveyn, mahkeme tarafından belirlenen sürelerde çocukla kişisel ilişki kurar. Bu durumda, çocuğun bakımını üstlenen ebeveyn, diğer ebeveynin maddi durumunu dikkate alarak çocuk için nafaka talebinde bulunabilir. Bu nafaka, ortak velayette nafaka olarak bilinmekte olup; hukuki karşılığı iştirak nafakasıdır.

Ortak velayet, çocukların her iki ebeveynle yakın ilişki kurmalarına olanak tanır ve çocuğun üstün menfaatinin hem anne hem de baba tarafından gözetilmesini sağlar. Ortak velayette ebeveynler, çocuklarının eğitimi, sağlığı ve refahı için birlikte çalışırlar. Bu sayede çocukların psikolojik ve duygusal ihtiyaçlarını karşılanması sağlanır. Bu velayet türü, çocukların tek ebeveynli velayete göre daha iyi gelişmesine yardımcı olur. Günümüzde çocuk haklarının göstermiş olduğu gelişim ve iyileşme “çocuğun üstün yararı” kavramını ortaya çıkarmıştır. Çocuğun üstün yararı; çocuğun maddi ve manevi varlığının, sağlığının, psikolojisinin ve temel ihtiyaçların her şeyin üstünde tutulmasını ifade eder. Hukuk kuralları da dönem içinde çocuğun üstün yararına uygun hale getirilmeye başlanmıştır. Bu nedenle boşanma sonucunda ana veya babadan birine verilen velayet, çocuğun üstün yararı var ise ana ve babaya evlilik birliği içinde olduğu gibi ortak olarak verilmeye başlanmıştır. Buna ilişkin yasal dayanak ise Türk hukukunda henüz kanunla düzenlenmiş olmamakla birlikte tarafı olduğumuz birtakım uluslararası sözleşme ile düzenlenmiştir. Ortak velayet maddeleri bu nedenle önemlidir.

Ortak Velayet Nedir?

Ortak velayet, boşanma veya ayrılık davasında çocukların haklarının her iki ebeveyni tarafından eşit şekilde paylaşılmasını sağlayan velayet türüdür. Bu velayet türünde ebeveynler, çocuklarla ilgili kararları birlikte alırlar ve sorumlulukları paylaşırlar. Ortak velayette çocuklar, bir ebeveynle yaşar ve diğer ebeveynle de belirli sürelerde kişisel ilişki kurar. Türk hukukunda boşanma halinde çocuğun velayetinin kime ait olduğu TMK 336. maddesinde “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir.” hükmü ile düzenlenmiştir. Bu madde hükmü gereğince boşanma davasında mahkeme boşanmasına karar verdiği eşler için 18 yaşından küçük müşterek çocuğun velayetinin hangi eşe ait olacağına da karar vermektedir. Türk Medeni Kanunu’nun 182/II maddesi gereği, boşanma halinde velayetin eşlerden birine verilmesi gerektiği uygulaması 11 Nolu Protokol İle Değişik İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 Nolu Protokol ile çelişmesi sonucunda ortak velayet hükümleri uygulanmaya başlamıştır.

11 Nolu Protokol İle Değişik İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 Nolu Protokol’ün “Eşler Arasında Eşitlik” 5. maddesinde “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” şeklindeki düzenleme ile boşanma halinde müşterek çocuk için ortak velayet öngörülmüştür. Dolayısıyla bu sözleşmeye taraf devletlerin sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeleri gerekmektedir.

Anayasa’nın 90. Maddesi gereğince “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Bu madde hükmüne göre çocuğun üstün yararı da gözetildiğinde çocuğun bakım ve eğitimini kapsamına alan velayet hakkı da bir temel hak ve özgürlüktür. Bu bağlamda velayet hakkını düzenleyen uluslararası sözleşme hükümleri TMK ile düzenlenen velayet hakkından önce uygulanacak ve onlardan önce esas alınacaktır. Dolayısıyla Türk hukuk sisteminde ortak velayet düzenlenmemişse de uluslararası sözleşmeler ile kabul edildiğinden mahkemelerin boşanma davalarında ortak velayet kararı vermeleri hukuka uygun düşecektir. Hatta hakim çocuğun üstün yararının gerektirdiği hallerde öncelikle ortak velayete hükmetmelidir.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin bazı maddelerinde çocuğun üstün yararına vurgu yapılarak ortak velayet kararı verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Örneğin Sözleşmenin 3. maddesinde “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.” demek suretiyle çocuğun üstün yararı her şeyin üstünde tutulmuştur. Ayrıca 7. maddede “Çocuk doğumdan hemen sonra derhal nüfus kütüğüne kaydedilecek ve doğumdan itibaren bir isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkün olduğu ölçüde ana babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olacaktır.” hükmü ile ana baba ile ortak bir ilişki kurmanın önemi vurgulanmıştır. Günümüzde tek başına velayetin sebep olduğu zorluklardan biri de çocuğun velayete sahip olmayan ana veya babasını yeterince tanıyamaması ve onunla yeterli kişisel ilişki kuramaması sonucunu doğurmaktadır.

Ortak Velayet Kararı Verilebilmesinin Şartları

Ortak velayet kararı her şeyden önce çocuğun üstün yararını gözetmektedir. Çocuğun faydasına olmayacak bir velayet kararı verilmesi çocuğun üstün yararına aykırı olacaktır. Bu bağlamda ortak velayet kararı çocuğun üstün yararını korumuyorsa ortak velayet kararı verilmemelidir. Bu nedenle mahkeme tarafından ortak velayete hükmedilebilmesinin belli şartları bulunmaktadır.

• Öncelikle çocuğun velayet hakkını kullanacak ana ve babanın ortak velayet kullanma konusunda istekli olması Hakim ana ve babanın ortak velayet konusunda isteklerini dilekçeler aşamasındaki beyanlarından anlayabileceği gibi duruşma esnasında da tespit edebilir. Hakim ana ve babanın hazır ve istekli olmadıklarına kanaat getirirse talep olsa dahi takdir yetkisini kullanarak ortak velayete hükmetmemelidir.
• Ortak velayet hakkını kullanacak ana ve babanın buna hazır olmaları Şöyle ki boşanma süreçleri çekişmeli geçen ve ciddi bir husumet nedeniyle boşanan çiftlerin çocuğun velayetini ortak üstlenebilmeleri mümkün değildir. Bu bağlamda çocuğun üstün yararını zedeleyecek kadar husumetli bulunan ana ve babanın ortak velayet kullanması doğru olmayacaktır.
• Çocuk kendini ifade edebilecek yaş ve erginliğe sahip ise hakim ortak velayete karar vermeden önce çocuğu da dinlemelidir.
• Hakimin ortak velayete hükmetme konusunda takdir yetkisi vardır. Bu nedenle sadece ana-babanın talebi ve çocuğun bu konudaki beyanları yeterli değildir. Hakim, çocuğun üstün yararına uygun düşmeyeceğine kanaat getirdiği hallerde ortak velayete hükmetmez.

Ortak Velayetin Kapsamı

Velayet genel itibariyle; çocuğun ahlaki, dini, sosyal, kültürel eğitimini ve temel ihtiyaçları ile sağlığının gerektirdiği bakımları üstlenmeyi kapsar. Ortak velayetin söz konusu olduğu hallerde eğitim ve bakım yükümlülüğü ana ve baba için ortak kullanılacaktır. Ana ve baba çocuğun eğitim şekline, bakımına, gideceği okula, alacağı eğitime, ahlaki ve dini eğitimine ortak olarak karar verecektir. Kısacası ana ve baba çocuğu ilgilendiren her konuda ortak karar verecektir. Fakat ortak velayet kararı verilirken mahkeme eğitim ve bakım yükümlülüğü nedeniyle ana ve babanın maddi olarak giderlere katkı miktarlarını belirlemektedir. Ayrıca çocuğun kimde kalacağı ve çocukla kişisel ilişkinin hangi zamanlarda kurulacağı gibi hususlar da mahkeme tarafından belirlenmektedir.

Ortak velayet hususu ulusal bir mevzuat ile hüküm altına alınmadığından mahkemelerce ortak velayet kararı verilmesi yaygın bir içtihat değildir. İlk ortak velayet karar örneği, İzmir 4. Aile Mahkemesi tarafından 27.05.2009 tarihinde verilmiştir. Bu karardan sonra ortak velayet kavramı hukuk alanımıza girmeye başlamış ve çocuğun üstün yararı kapsamında değerlendirilmiştir. Daha sonra Yargıtay’ın bazı kararları ile de ortak velayet konusunda içtihat oluşmaya başlamıştır. Yargıtay’ın içtihatlarını genişletmesiyle ortak velayet daha yaygın uygulanmaya ve mahkemelerce daha çok ortak velayet kararı verilmeye başlanacaktır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 20.02.2017 tarihli 2016/15771 Esas ve 2017/1737 Karar numaralı önüne gelen uyuşmazlıkta ortak velayete hükmedilmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu iddiasına karşı “…iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir…” şeklinde karar vererek ortak velayete hükmedilmesinin Türk hukuku ve kamu düzeni açısından aykırılık teşkil etmediğini açıkça vurgulanmıştır.

Ortak Velayet Yargıtay Kararları

Yargıtay 2. H.D.,  29.11.2018 T. 2018/7114 E. 2018/13831 K. Sayılı karar;

Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme 01.08.2000 tarihinde Türkiye yönünden yürürlüğe girmiştir. … bu sözleşmeye taraf bulunmaktadır. Sözleşmenin 1/a maddesine göre, işbu sözleşmenin amacı taraf devletlere gayri kanuni yollardan götürülen veya alıkonan çocukların derhal geri dönmelerini sağlamaktır. Sözleşmenin uygulanmasında, bir çocuğun yerinin değiştirilmesinin veya alıkonulmasının haksız olarak nitelendirilebilmesi için ihlal edilmiş bulunan velayet hakkının, yer değiştirme veya alıkoyma vakıasının gerçekleştiği sırada fiilen kullanılması veya bu vakıa gerçekleşmemiş olsaydı kullanılacak olması gerekmektedir (madde 3/b). Toplanan delillerden tarafların Türk vatandaşı oldukları, anne ve babanın 15.06.2009 tarihinde yabancı mahkemede boşandıkları, ve yine yabancı mahkeme tarafından ortak çocuğun tarafların ortak velayetine bırakılarak yerleşim yeri belirleme yetkisinin ise tek başına anneye verildiği görülmüştür. … Aile Mahkemesi tarafından boşanma hükmünün tanıma ve tenfizine karar verilmiştir. Davalı anne ve ortak çocuğun Eylül/2015 tarihinde birlikte yerleşmek maksadı ile Türkiye’ye geldikleri, iade başvrusunda bulunan babanın ise 28.09.2015 tarihinde başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. Ortak çocuğun mahkemede verdiği beyanında annesi ile Türkiye’de kalmak istediğini, annesinin …’ya gitmesi halinde oraya da gidebileceğini, Türkiye’ye geldiğinden beri babası ile sürekli görüştüğünü, babasının Türkiye’ye geldiği gibi kendisinin de …’ya giderek babası ile görüştüğünü beyan ettiği görülmüştür. 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Kanunun 3. maddesi gözönüne alındığında iade başvurusundan önce yabancı mahkeme tarafından çocuğun tarafların ortak velayetine bırakıldığı ve yerleşim yeri belirleme yetkisinin tek başına anneye verildiğine ve ayrıca annenin baba ile çocuğun kişisel ilişkisine engel olduğuna dair bir iddia ve delil bulunmadığına göre; çocuğun kaçırılması ve haksız olarak alıkonulmasından söz edilemez. Öyleyse iade isteğinin reddi gerektiği halde … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi tarafından çocuğun … Ülkesine iadesine karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay 2. H.D., 26.06.2018 T. 2018/3738 E. 2018/8266 K. Sayılı kararı

Davacı-karşı davalı annenin birleşen davası, ortak velayetin kaldırılarak velayetin anneye verilmesi, buna bağlı olarak baba ile ortak çocuklar arasında kişisel ilişki kurulması ve çocuklar için nafaka isteğine ilişkin olup, dava çekişmesiz yargı işidir (HMK m.362/2-b-13). Bölge Adliye Mahkemesince çekişmesiz yargı işlerinde verilen kararlar kesin nitelikte olup, bu kararlara karşı temyiz yoluna başvurulamaz (HMK m.362/1-ç). Davalı-davacının birleşen davaya yönelik temyiz talebinin bu sebeple reddine, karar verilmesi gerekmiştir.

Davacı-karşı davalının asıl davasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesin.