Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülebilmesi için bu kesimde istihdam edilecek personelde belirli niteliklerin aranması, bunların hizmete alınma ve atanmaları objektif kurallara bağlanması personel ilkelerinin temel ilkelerindendir. Ülkemizde devlet ve diğer tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetleri, devlet memurları eliyle gördürülür. Hagb güvenlik soruşturması kapsamında çıkmaktadır. Hagb 2006 yılında hukukumuza girmiş yeni bir düzenlemedir. Güvenlik soruşturması kapsamında kişi hakkında edinilen bilgilerden biri olan Hagb (Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması) 5 yıl içerisinde bir suç işlenmemesi ya da denetimli serbestlik ifadeleri ile de birlikte sık sık ceza yargılamasında geçen bir hukuki müessesedir.

Peki ya HAGB nedir? Eğer bir suç işlediği şüphesiyle yargılanan sanık hakkında eğer beraat kararı verilmeyecekse, hakkında bir ceza verilecekse ve bu ceza 2 yıl veya daha az bir hapis cezası ise ya da sadece adli para cezası ise bu durumda bu cezaya ilişkin hükmün yani bu cezanın açıklanması geri bırakılabilir. Yani, 2006 yılında hukuk dünyamıza giren bu kanun hükmü, kişiye HAGB verildiğinde, kişi hakkında işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün açıklanması geri bırakılmış olur demektedir. HAGB için, kısaca kişiye verilen ikinci bir şans niteliğindedir denilmesi de mümkündür. HAGB hakkında kısa bir giriş yaptıktan sonra mahkûmiyet kararının ve hagb kararının güvenlik soruşturmasına etkisini detaylıca aşağıda inceleyelim.

Kamu hizmetlerini yapacak memurların seçiminde objektif kurallar koymak suretiyle liyakatli ve yetenekli kimselerin seçimini sağlamak gereklidir. İyi bir devlet yönetimi, kamu hizmetinin iyi bir şekilde görülmesi, ehliyetli, yetenekli ve karakterli personelle mümkündür. Bahsedilen tüm bu objektif kriterler, Türk kamu personel rejiminde memur olabilmek için Devlet Memurları Kanunu’nda belirtilmiş olan genel ve özel şartlarda sayılmıştır.

Vatandaşlık şartı, eğitim, yaş, askerlik, sağlık koşulları şartları yanı sıra kamu haklarından yasaklı olmamak ile belli sürenin üstünde hapis cezası almamış olmak ve yine bazı suçlardan dolayı ise hükümlü olmamak şeklindeki genel şartlar, ayrıca memuriyet alımı yapacak kurumun belirlediği özel şartlar ile desteklenmekte ve memuriyet şartları bu şekilde bütünleşmektedir. Gerekli tüm şartları taşımayan bireylerin memur olamayacakları ve memur olduktan sonra sahip oldukları bu özelliklerden birini kaybetmeleri halinde ise memuriyetlerini kaybedecekleri hükmü amirdir.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5. alt bendinde sayılan suçlardan dolayı (zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık) bireyin mahkum edilmesi memur olma ehliyetini de ortadan kaldırmaktadır. Dolayısıyla memuriyete alınmama yahut memuriyetten çıkarılma haliyle karşı karşıya kalacaktır. Makalemizde; mahkumiyetin güvenlik soruşturmasına etkisi, uzlaşmanın güvenlik soruşturmasına etkisi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının güvenlik soruşturmasına etkisi, adli sicil kaydının silinmesinin güvenlik soruşturmasına etkisi, affa uğramış cezaların güvenlik soruşturmasına etkisi, düşme kararının , takipsizlik kararının ve  erteleme kararının güvenlik soruşturmasına etkisi incelenecektir.

Mahkumiyet Kararlarının ve Affa Uğramış Cezaların Güvenlik Soruşturmasına Etkisi

657 sayılı kanunun 48’inci maddesi birinci fıkrasının A bendinin 5 numaralı alt bendi 23.01.2008 tarihli ve 5278 sayılı kanunun 317.maddesi ile değiştirilerek devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak mahkumiyet şartı Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınarak yeniden belirlenmiştir. Düzenlemede TCK’nın suç karşılığı uygulanan yaptırım sistemi mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına ilişkin güvenlik tedbirleri, suç karşılığı uygulanan cezalarda özellikle mülga 765 sayılı TCK da yer alan asli ceza-fer’i ceza ayrımına yeni TCK da yer verilmemesi, Türk Ceza Kanunu’nun özel hükümler kitabında yer alan bazı suçlara karşı uygulanan yaptırımların alt ve üst sınırları, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 104, 105, 106, 107 ve 108.maddeleri hükümleri ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun ilgili hükümleri dikkate alınmıştır.

Bu bent hükmüne göre, memur olabilmek için TCK ‘nın 53.maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

1. Kasten işlenen bir suçtan dolayı 1 yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına,
2. Affa uğramış olsa bile maddede ismen sayılan:

• Devletin güvenliğine karşı suçlar,
• Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar,
• Zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma,
• Hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma,
• Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık,

suçlarından dolayı hürriyeti bağlayıcı ceza ile hükümlü bulunmamak gerekir.

Memuriyete alınacaklarda aranacak şartlar arasında en fazla tereddüt edilen husus mahkumiyetle ilgili 48inci maddenin A fıkrasının 5.bendidir. En son 5278 sayılı yasayla değiştirilmiş olan bu bende göre; memurluğa atanabilmek için kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar ile yasada ismen sayılan diğer suçlardan biriyle hükümlü bulunmamak gerekmektedir.

Türk Ceza Kanununa göre hapis cezası 5237 sayılı Kanunun 45.maddesinde suç karşılığında uygulanan yaptırım cezası olarak yer almış, 46.maddede hapis cezaları;

1. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası,
2. Müebbet hapis cezası,
3. Süreli hapis cezası olarak üçe ayrılmıştır.

Ceza kanunumuza göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile müebbet hapis cezasının hükümlünün hayatı boyunca devam edeceği, süreli hapis cezasının kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamayacağı ve bu kapsamda hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezasının kısa süreli hapis cezası olduğu belirtilmektedir. Bu durumda süresi ne olursa olsun kasten işlenen suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum olan kişiler memur olamazlar.

Yine devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, milli savunmaya, devlet düzenine karşı suçlar ve casusluk suçları ile eski mevzuatta yüz kızartıcı suç olarak kabul edilen zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık suçlarından dolayı hapis cezasına mahkum olanlar devlet memurluğuna alınmazlar. Madde hükmünde ismen sayılan bu suçlardan dolayı hapis cezası ile mahkum olmada 1 yıldan fazla mahkum olma şartı aranmamaktadır. Bu tür suçlardan 1 ay dahi hapis cezası alan kimse memuriyete alınmaz. Memuriyette ise bu mahkumiyetlerden dolayı kişinin memuriyetine son verilir.

Ayrıca, affa uğramış olsa bile bu suçlardan birini işlediği, mahkeme kararı ile sabit olan kimseler devlet memurluğuna alınmazlar. Bu suçlardan mahkum olanların cezaları tecil edilse bile bunlar devlet memurluğuna alınmazlar. Böyle bir suçtan dolayı zanlı olmak memuriyete alınmama sebebi olamaz. Maddede sayılan suçlardan dolayı hapis cezasından hükümlü bulunmamaktan amaç budur.

Af özünde bir siyasi işlem olup devletin suçluyu cezalandırmaktan veya verilen cezayı yerine getirmekten vazgeçmesi olarak tanımlanmaktadır. Genel af; ceza mahkûmiyetini bütün sonuçları ile ortadan kaldırılmasına ilişkin iken özel af ceza mahkûmiyetinin kanuni neticelerini etkilememektedir. Dolayısıyla genel affa uğramış ceza memuriyet ehliyeti kazandırmakta lakin özel afta böyle bir özellik bulunmamaktadır. Yine de DMK m.48/A-5 uyarınca bazı suç tiplerinde genel affa uğrasa dahi bu suçlar dolayısıyla hüküm giymiş olanların hiçbir şekilde memurluğa alınmayacağı belirtilmiştir.

Yasa hükmünde belirtmemekle birlikte, taksirli suçlardan mahkumiyet de memurluğa engel değildir. Taksir TCK m.22/2 de “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesin öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde açıklanmıştır.

Söz konusu yasaya göre taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır. Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suçlara ilişkin ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır. Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek ceza failin kusuruna göre belirlenir. Mevcut duruma göre taksirli suçların memurluğu engel olmadığı görülmektedir. Örneğin, trafik kazasından dolayı yaralanmaya sebebiyet vermek memurluğa engel teşkil etmez. Af bir hagb değildir. Bu sebeple af bazı suçlar kapsamında güvenlik soruşturmasın olumsuz yaratırken, hagb güvenlik soruşturması kapsamın engel teşkil etmemektedir.

Güvenlik soruşturması ise memuriyete alınma şartları arasında sayılan bir unsur olup kişi hakkında soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığının, geçmişte işlediği suçlardan ötürü memuriyete engel olacak bir durumunun olup olmadığının araştırıldığı bir kurumdur. Dolayısıyla memuriyete engel olmayacak nitelikteki mahkumiyet kararlar ve affa uğramış cezalar güvenlik soruşturmasında sorun yaratmayacaktır.

HAGB Güvenlik Soruşturmasına Etkisi

Ceza Muhakemesi Hukukunda düzenlenen HAGB, sanık hakkında yapılan ceza yargılamasının sonucunda CMK m.231/6 da yazan şartların varlığı yahut bir kısmına mahkemece kanaat getirilmiş olması durumunda; sanığın bu cezayı belirtilen denetim süresi içerisinde (5 yıl) kasten suça karışmamış olması ve hakim tarafından öngörülmüş yükümlülüklere uyarak geçirmesi haline cezanın uygulanmaması, davanın düşürülmesi ve sanık nezdinde herhangi bir sicil kaydı oluşturulmaması; kısaca bir tür cezanın bireyselleştirilmesi kurumudur.  Bu sebeple hagb güvenlik soruşturması kapsamında  ulaşılması dahi kişisel verilerin ihlali anlamı taşımaktadır.

Burada ortaya çıkan cezanın bireyselleştirilmesi kurumu cezaların kanuniliği ilkesinin bir çeşit istisnası gibi değerlendirilebilir. Zira; cezasız suç ve kanunsuz ceza olmaması şeklindeki ceza hukukunun temel ilkeleri sayılan ve kanunda öngörülmüş hiçbir cezanın artırılıp azaltılamayacağı, değiştirilemeyeceği hususu cezaların bireyselleştirilmesi kurumuyla farklı bir boyuta taşınmakta, sanığın çağdaş normlar kapsamında somut olayın tüm nitelikleri göz önünde bulundurulmak şartıyla hakime çok önemli bir takdir yetkisi tanınarak farklı yollardan cezanın çektirilmesi ve bu şekilde kişinin toplumdan koparılması yerine sosyal çevresine geri kazandırılması yoluna gidilmektedir. Hagb güvenlik soruşturması kapsamında engel olmaması gerekirken hukuka aykırı olarak idari işleme konu edilmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması da bu bağlamda cezanın kişiselleştirmesi kurumunun bir sonucu olarak göze çarpmakta, sanığın da kabulü şartı esas olmakla birlikte, gerekli koşullar oluştuğunda sanığın bu karar ışığında tabiri caizse beş yıllık süreyi “uslu” geçirmesi ile sicilinin etkilenmemesi ve adından da açıkça anlaşılacağı üzere hakkındaki hükmün açıklanması bu denetim süresince ertelenmekte, süreç şartlara uygun geçirildiğinde ise sanığın ceza kararı ortadan kaldırılır ve davası düşer. Tekrarlamak gerekirse HAGB kararı sanığın bu yolla topluma geri kazandırılması için sanığın seçimi esas alınmak suretiyle ona tanınan ikinci bir şans olarak nitelendirilebilir.

HAGB uygulanabilmesi için yine Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231.maddesinde bazı şartlar ve durumların varlığı aranmıştır. Devlet memurluğuna girişte aranacak genel ve özel şartlar ise 657 Sayılı Devlet Memurluğu Kanunu ile düzenlenmiş ve bu şartlar kapsamında memur olmaya engel olacak nitelikler ve aranacak özellikler açıkça sayılmıştır. Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması yapılması şartı bunlardan biri olmakla beraber, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş bir kişinin bu sebeple güvenlik soruşturmasının olumsuz neticelenmesi suretiyle memurluğa alınmaması kanuna aykırıdır. Kişi hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının mahkumiyet hükmüymüş gibi değerlendirilmesi, bu yanlış ve hatalı değerlendirmeye dayanılarak memurluğa alınırken olumsuzluk yaşamasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin beşinci fıkrasına göre; “hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” Kanunda hukuki sonuç doğurmayacağı açıkça ifade edilmiş olmasına rağmen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı gerekçesiyle memuriyete alınmama kanun hükmüne ve hukuka açıkça aykırıdır.

HAGB kararlarına ne şekilde ve kimler tarafından erişilebileceği ve hangi amaçlarla kullanılabileceği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin on üçüncü fıkrasında şu şekilde belirtilmiştir: “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.” Madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere HAGB kararına maddede belirtilen yetki, şekil ve usul hükümlerine aykırı bir şekilde erişilmesi ve ayrıca bu kararın amacı dışında kullanılması hukukla bağdaştırılamaz niteliktedir.

Belirtilen kanun hükmü hilafına elde edilen ve amacı dışında kullanılan HAGB kararına dayanılarak memuriyete girişte engel yaşanması da bu sebeple hukuka aykırıdır. Sonuç olarak; memurluğa girişte kişinin almış olduğu HAGB kararının engel teşkil etmesi hukuka aykırı bir durumdur. Dolayısıyla kişi hakkında yürütülecek güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması prosedüründe de olumsuzluk yaşanması hukuka uygun değildir.

Üstte belirtilen cezalar veya hükmün açıklanmasının geriye bırakılması (Hagb) sebebiyle güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlanan kişilerin idari kararı mahkeme vasıtasıyla iptal ettirmesi gereklidir. 60 gün içinde açılacak yürütme durdurma istemli iptal davasında idare hukuku avukatı ile yürütülmesi sizlerin menfaatine olacaktır.