Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu ve Cezası – TCK 236

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, ihale kararının kesinleşmesinden sonra ihale uhdesinde kalan gerçek veya tüzel kişinin idareyle sözleşme imzalaması ile birlikte edimin ifası sürecinde edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmeyerek kamunun zarara uğratılması ile oluşan suç tipine denir (TCK 236. madde). Edimin ifasına fesat karıştırma suçu Asliye Ceza Mahkemesinde görülür. Bu suç tipinde hak alacak ve malvarlığına el konulabilir.

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, TCK 236. maddesinde düzenlenmiş, bağlı ve seçimlik hareketli bir suçtur. TCK, suçun cezasını belirleyen temel kanundur. Ancak, ihale kararının kesinleşmesinden sonra sözleşmenin imzalanması ve uygulanması aşamasında edimin ifasına fesat karıştırılıp karıştırılmadığı ihale hukukuna dair mevzuatlar kapsamında değerlendirilir. Bu mevzuatlar;

• 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu: Kamu İhale Kanunu, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirleyen kanundur.
• 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu: Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ve ifası ile ilgili esas ve usulleri belirleyen kanundur.
• 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu: Devlet İhale Kanunu, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerine dahil ihalelerin esas ve usulleri belirleyen kanundur.

Son yıllarda ülkemizdeki kamu ihalelerinin devasa bir şekilde büyüyen hacmi ile devletin ihale sürecindeki işlev ve etkinliğinin fazlalığı, yoksuzluklar için uygun bir zemin yaratmaktadır. Nitekim büyük meblağların yer aldığı kamu ihalelerinden hukuk dışı yöntemlere başvurmak suretiyle haksız kazanç elde etmek isteyenlerin sayısının azımsanmayacak kadar çok olduğu bir gerçektir.

Bugün Kadim Hukuk ve Danışmanlık olarak ‘’Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu’’ ve cezası hakkındaki düzenlemeleri makalemizde ayrıntılı olarak açıklayacağız. Devamında edimin ifasına fesat karıştırma suçu hakkında sıklıkla merak edilen sorulara yer verilerek sizleri aydınlatacağız. Makalemizde edimin ifasına fesat karıştırma suçu unsurlarına, nitelikli hallerine, görevli ve yetkili mahkemesine değinilecektir.

[vc_message]Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma – TCK 53. Madde hakkında bilgi almak için tıklatınız[/vc_message]

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu Nedir?

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu; ihale üzerine kalan kimseyle, idare arasında imzalanan sözleşme ile taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırmak olarak tanımlanabilir. İhale sürecinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmasa dahi edimin ifasında ortaya çıkabilecek bir takım sözleşmeye aykırı fiillerle, kanunun hak ve hukukunu korumak adına mücadele edilmesi gerektiğini savunan yasa koyucu TCK’nın 236. maddesinde ‘’Edimin İfasına Fesat Karıştırma’’ suçu altında bu fiilleri cezalandırmıştır.

Bu sebeple, ihaleyi alan yükleniciler ile edimi kabule yetkili kamu görevlilerinin, sözleşmeden kaynaklanan ve kamuyu yakından ilgilendiren yükümlülüklerini yerine getirmeleri sırasında TCK’nın 236. maddesinde sayılan fiilleri işlemeleri halinde, edimin ifasına fesat karıştırma suçundan dolayı cezai yaptırıma da maruz kalacaklardır. Söz konusu ‘’Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu’’ TCK’nın Topluma Karşı Suçlar kısmının dokuzuncu bölümünde 236. maddede şu şekilde düzenlenmiştir:

[vc_row][vc_column][vc_column_text] [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row][vc_message message_box_style=”outline” message_box_color=”blue” icon_fontawesome=”fas fa-balance-scale”]

Madde 236 – Edimin İfasına Fesat Karıştırma

(1) Kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:

a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslimi veya kabul edilmesi,

b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi,

c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi,

d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi,

e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.

(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

[/vc_message]

Kamu ihale sistemi sistemi bağlamında yolsuzluk ile etkin bir mücadele için kanun koyucu, ihale süreci tamamlandıktan sonra sözleşme aşamasında rastlanabilecek ihale sözleşmelerine aykırı davranışları engellemek amacıyla idari yaptırımların yanı sıra Türk Ceza Kanunumuzun 236. maddesinde ‘’Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu’’nu ve cezasını düzenlemiştir.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunun Şartları Nelerdir?

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun konusu olan edim, ihale kararında veya sözleşmede ifa edilmesi yönünde taahhüt altına girilen edimdir. Bu yerine getirilmedi takdirde suç oluşur. Yargıtay doğrudan temin suretiyle yapılan alımlarında da edimin ifasına fesat karıştırma suçu oluşabileceğine karar vermiştir. (5. Ceza Dairesi 15.05.2013, 7696/5129)

‘’Edimin İfasına Fesat Karıştırma’’ suçu genelde ayrı bir madde hükmünde düzenlenen ‘’İhaleye Fesat Karıştırma’’ suçu ile birbirine çok karışmaktadır. Bu gibi kafa karıştırıcı durumlara maruz kalmamak adına edimin ifasına fesat karıştırma suçunun şartları iyi bilinmelidir. Bu şartlar;

• İhale sürecinin bitip edimin ifası sürecinin başlaması gerekir.
• Fesat karıştırma fiilinin hileli olarak yapılması gerekir.
• Taahhüt altına girilen edimin ihale sözleşmesinden kaynaklanması gerekir.

şeklindedir. Şimdi edimin ifasına fesat karıştırma suçunun şartlarını tek tek açıklayalım.

• Edimin İfası Sürecinin Başlamış Olması Şartı

İhalenin türüne göre, ihale makamının en uygun teklifi verenin, en çok arttıranın veya eksiltenin, icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimini takiben imzalanan sözleşmeyle, bu ana kadar idari işlemlerin tümünü kapsayan ihale süreci sona ermekte ve artık edimin ifası süreci başlamaktadır.

• Fesat Karıştırma Fiilinin Hileli Yapılması Şartı

İkinci fıkrada beş bent halinde sayılan fiillerin hileli bir şekilde yapılması gerekmektedir. Hile kavramından anlaşılması gereken husus şu şekildedir: İcrai bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi, karşı tarafın içine düştüğü hatadan, bir konuda yanlış bilgi sahibi olmasından yararlanmak suretiyle ihmali davranışlarda da gerçekleştirilebilen bir davranıştır. Yani genel olarak, bir takım hareketlerle karşı tarafın bir olgu üzerinde hataya düşürülmesi olarak tanımlanabilir.

• Taahhüt Altına Girilen Edimin İhale Sözleşmesinden Kaynaklanması

Kamu ihale sözleşmesi, iki taraflı bir özel hukuk sözleşme türüdür. Kamu İhale Kanunu’na tabi kamu kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerdir.  Sözleşme hükümlerinin uygulanmasında idare ve yüklenici eşit hak ve yükümlülüklere sahiptirler. Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun işlenebilmesi için yüklenici ve idare arasında yapılan sözleşme Kamu İhale Kanunu’na uygun bir şekilde yapılmış bir ihale sözleşmesi olmalıdır.

[vc_message]Kamu İhale Kurumu webi sitesi: https://www.ihale.gov.tr/[/vc_message]

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunun Unsurları

TCK m.236’da düzenlenmiş olan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun unsurları her suçta olduğu gibi maddi ve manevi unsur olarak iki ana başlıkta incelenmektedir. Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun maddi unsurları, fail, mağdur ve fiil gibi unsurlar iken suçun manevi unsuru ile anlatılmak istenen ise kast ve taksirdir.

• Fail

Ceza hukukunda fail kavramı, hukuka aykırı fiili işleyen kimseyi ifade eder. Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun faili olarak karşımıza iki türlü fail çıkmaktadır. Bu suçun bir tarafında, yapılan ihale sonucunda ihaleyi kazanarak sözleşme yapan yüklenici vardır. Diğer tarafında ise, edimin ifasına konu işi ihale sözleşmesine uygun şekilde teslim alacak olan ve kamu görevlisi olan kişiler vardır.

Buradan hareketle edimin ifasına fesat karıştırma suçunun özgü bir suç olduğunu söyleyebiliriz. Bunun sebebi ise faillerin ilgili kamu ihale mevzuatından kaynaklanan özel yükümlülüklerle donatılmış olmalarıdır. TCK’nın 6/1-c maddesinde kamu görevlisi; ‘’…kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi’’ şeklinde tanımlanmıştır.

• Mağdur

Suçun mağduru denildiğinde, akla ilk olarak suç fiili ile saldırıya uğrayan kişi gelmektedir. Suç oluşturan eylem ile mağdurun hukuki menfaati ihlal edilmektedir.

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, kişilere ait menfaatlere karşı değil, topluma ait menfaatlere karşı işlenmektedir. Bu düşünceden hareketle, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun mağduru ve aynı zamanda zarar göreni; bir edimin gerçekleştirilmesi hususunda kendilerine karşı taahhüt altına girilmiş olan TCK m.236/1’de sayılan tüzel kişilikler olabilir.

• Hukuki Konusu

Bir suçun hukuki konusu, hukuk düzeni tarafından korunan ve hukuki değer ya da hukuki menfaat olarak nitelendirilen; ceza normları ile de koruma altına alınan menfaat ve değerlerdir. Edimin ifasına fesat karıştırma suçunda korunan hukuki menfaatin birden fazla olduğunu söyleyebiliriz.

Bu suçla korunmak istenen hukuki değerin öncelikli olarak TCK’nın sistematiğinden hareketle; ülkenin ekonomik işleyişi ve sınırlı kaynaklarının korunması olduğunu söyleyebiliriz. İkinci olarak ise, söz konusu suç toplumun kamu idaresine olan güvenini devamlı kılmak amacıyla düzenlenmiştir. Bu sebeple diğer hukuki konunun ise; toplumun kamu idaresine olan güveni olduğunu söyleyebiliriz.

• Fiil

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşması için fail tarafından gerçekleştirilecek eylem; failin ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra ihaleye konu edimin ifası sırasında fesat karıştırma davranışlarında bulunmasıdır.

maddenin (1)’inci fıkrasında; kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırma, suçun hareket unsuru olarak düzenlenmiştir. Yani suçun hareket unsuru, edimin ifasına fesat karıştırmaktır.

Maddenin (2)’inci fıkrasında ise; hangi eylemlerin edimin ifasına fesat karıştırma sayılacağı beş bent olarak sınırlı biçimde sayılmıştır. Bu bentteki eylemlerin edimin ifasına fesat karıştırma sayılması için bu fiillerin tamamının hileli olarak yapılması gerekmektedir.

• İhale Kararında veya Sözleşmede Evsafı Belirtilen Maldan Başka Bir Malın Teslim Veya Kabul Edilmesi Suretiyle Edimin İfasına Fesat Karıştırma

Bu bent hükmüne göre, hileli hareketlerle ihale kararında veya ihale sözleşmesinde evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.

• İhale Kararında veya Sözleşmede Belirtilen Miktardan Eksik Malın Teslim veya Kabul Edilmesi Suretiyle Edimin İfasına Fesat Karıştırma

Bu bentteki hükme göre, kişi hileli hareketlerle ihale kararında veya sözleşmede gösterilen maldan az mal teslim ederse veya kabule yetkili kimse bu karar veya sözleşmede gösterilenden az sayıda mal kabul ederse bu bentteki suçu işlemiş sayılır.

• Edimin İhale Kararında veya Sözleşmede Belirtilen Sürede İfa Edilmemesine Rağmen, Süresinde İfa Edilmiş Gibi Kabul Edilmesi Suretiyle Edimin İfasına Fesat Karıştırma

Bu bent hükmüne göre, hileli hareketlerle ihale kararında veya sözleşmede gösterilen sürede ifa edilemeyen bir edimin, süresinde ifa edilmiş gibi gösterilmesi durumunda bunu kabul eden görevli, edimin ifasına fesat karıştırmış olacaktır.

• Yapım İhalelerinde Eserin veya Kullanılan Malzemenin Şartname veya Sözleşmesinde Belirlenen Şartlara, Miktar veya Niteliklere Uygun Olmamasına Rağmen Kabul Edilmesi Suretiyle Edimin İfasına Fesat Karıştırma

Bu bentteki hükme göre, yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya özleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen hileli davranışlarla kabul edilmesi edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturur.

• Hizmet Niteliğindeki Edimin, İhale Kararında veya Sözleşmede Belirtilen Şartlara Göre Verilmemesine veya Eksik Verilmesine Rağmen, Verilmiş Gibi Kabul Edilmesi Suretiyle Edimin İfasına Fesat Karıştırma

Bu bente göre, hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen hileli davranışlarla ihale kararındaki şartlara uygun olarak veya tam olarak verilmiş gibi kabul edilmesi edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturur.

• Manevi Unsur

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun manevi unsurunu ‘’kast’’ oluşturur. Yani bu suç kasten işlenebilen suçlardandır. Taksirle işlenmesi olanağı bulunmamaktadır.

Failin, suçun kanuni tanımında yer alan eylemleri   bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gereklidir. Edimin ifasına fesat karıştırma suçu bakımından failin genel kastı yeterlidir. Kanun koyucu ayrıca özel bir kast aramamıştır. Başka bir deyişle, kanun koyucu failin, eylemi hangi saikle  (nedenle) gerçekleştirdiğinin bir önemi yoktur.

• Nitelikli Unsurlar

Suçun temel şekline ilave edilen ve cezanın artırılmasını veya indirilmesini gerektiren hallere, suçun nitelikli halleri denmektedir. Böyle durumlarda kanunda belirtilen suçun basit halinin yanında ek bir hareket veya ek bir unsur ortaya çıkacaktır.

TCK’daki madde metninde, edimin ifasına fesat karıştırma suçu ile ilgili özel herhangi bir nitelikli hal düzenlenmemiştir.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunun Cezası Nedir?

• Suçun Temel Halinin Cezası

TCK m.236/1’de düzenlendiği üzere; kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Yani bu hükme göre edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası 3 yıl ile 7 yıl arasında olacaktır. Hapis cezasının yanında TCK m.53’te düzenlenen güvenlik tedbirlerine de hükmolunabilir.

Ayrıca bu suçun bir tüzel kişiliğin faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde bu tüzel kişi hakkında 60’ıncı madde uyarınca tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirleri uygulanacaktır.

• Suçun Ağırlaştırılmış Halinin Cezası

Gerek TCK’nın ilgili madde metninde gerekse de özel kanunlarda, edimin ifasına fesat karıştırma suçu için nitelikli bir ağırlaştırıcı neden öngörülmemiştir.

• Suçun İndirimli Halinin Cezası

TCK m.236 ve diğer ilgili özel hükümlerde edimin ifasına fesat karıştırma suçu için nitelikli bir indirim hali düzenlenmemiştir. Ancak hakim TCK’da yer alan ‘’Cezanın Belirlenmesi’’ başlıklı 60’ıncı maddesi uyarınca somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı ile failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak edimin ifasına fesat karıştırma suçu için TCK m.236/1’de öngörülen üç yıl ve yedi yıl arasında temel cezayı belirleyecek olup, akabinde TCK madde 61/5 uyarınca temel ceza üzerinden sırasıyla; teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenlerini uygulayarak sonuç cezayı belirleyecektir.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunun Özel Görünüşleri

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu incelenirken suç genel teorisine göre yukarıda sayıldığı üzere maddi ve manevi unsurlar olarak barındırdıkları hukuka aykırılıklar üzerinde durulmuştur. Bu anlatılan kurumlar, insanlar tarafından işlenen ve suç sayılan bütün fiilleri tipik olarak cezalandırmaya yeterli görülmemiş, bu yüzden özel görünüş biçimleri de düzenlenmiştir. Anlatılan bütün unsurların suçun işlenişinde var olması demek kişinin her koşulda cezalandırılabileceği      anlamına gelmemekte, bazı ek şartların varlığı aranmaktadır. Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun özel görünüşler iştirak, içtima ve teşebbüs hali olarak düzenlenmiştir, yazımızın devamında bu durumlar ele alınacaktır.

• Teşebbüs

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunda teşebbüs mümkündür. Edimin ifasına fesat karıştırma suçu bir sırf hareket suçudur. Yani fail TCK m.236/2’de sayılan edimin ifasına fesat karıştırıcı eylemleri gerçekleştirmesi ile suç tamamlanmaktadır. Suçun tamamlanması için hareketin sonunda ayrıca zarar doğurucu bir neticenin meydana gelmesi gerekmemektedir.

Sonuç olarak anılan suçun sırf hareket suçu olmasının doğal sonucu olarak suçu oluşturan icra hareketlerinin kısımlara bölünebildiği oranda, edimin ifasına fesat karıştırma suçu teşebbüse elverişlidir. Örneğin; yüklenici ve kamu görevlisi söz konusu edimin ifasında yani ihale sözleşmesinde belirtilen fiyatın yarısının kendi hesaplarına aktarılacağı hususunda anlaşmış olsunlar. Ancak aralarında bu anlaşma yapıldıktan sonra ve icra hareketine başlayacakları sırada durumu fark eden başka bir kamu görevlisi tarafından ihbar edilmeleri üzerine, suçu tamamlayamamış olacaklardır. Ancak suç teşebbüs aşamasında kaldığından ötürü cezalarında indirime gidilecektir.

• İştirak

Edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak bakımından, TCK’da özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu itibarla, TCK’nın genel hükümleri bize yol gösterici olacaktır. Buna göre TCK m.236/2’de yer verilen edimin ifasına fesat karıştırıcı nitelikteki eylemleri yüklenici ve/veya edimi muayene ve kabule yetkili kamu görevlilerinin hileli olarak gerçekleştirmeleri halinde her biri ayrı ayrı TCK madde 37/1 gereğince fail olarak sorumlu olacaklardır.

Suçun özel failleri dışındaki kimselerin suça iştirak etmeleri halinde ise, suçun özgü suç niteliğinde olması dolayısıyla bu kişiler yalnızca azmettiren ve yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulacaklardır. Yani sonuç olarak bu suça iştirakin her türlüsü mümkündür.

• İçtima

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu açısından bazı suçların birleşmesi mümkündür. Bu konuda özel bir içtima kuralı öngörülmediği için genel hükümler uygulanır. TCK m.236/2’de beş bent halinde sayılan eylemlerden birden fazlasının gerçekleştirilmesi suretiyle idareye karşı taahhüt edilen edime fesat karıştırılması halinde, bu durum failin birden fazla suç işlediği anlamına gelmeyeceğinden içtima hükümlerinin uygulanması söz konusu olmayacaktır.

Örneğin; bir idarenin temizlik işlerini yürüten hizmet sunucusu, ihale sözleşmesinde kullanmayı taahhüt ettiği miktardan daha az temizlik malzemesi kullanmış ve işleri tamamlaması gereken süreden çok daha sonra tamamlamış ise, bu durumda söz konusu eylemleri, TCK m.236/2’nin (c) ve (e) bentlerinde yer alan her iki seçimlik hareketi de oluşturmaktadır. Burada, farklı seçimlik hareketlerle işlenebilen tek bir edimin ifasına fesat karıştırma suçundan söz edilecektir. Yani tek bir suç işlenmiş sayılacaktır.

Ayrıca maddenin 3. fıkrasında, özel bir içtima hükmü düzenlenmiştir. Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla çıkar sağlayan görevli kişiler, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun yanında bu eylemlerinin de oluşturduğu örneğin, irtikap ve rüşvet suçlarından da cezalandırılacaklardır.

Bunlara ek olarak, bu suçla birlikte belgede sahtecilik suçunun işlenmesi halinde 212. madde uyarınca her iki suçtan da ceza tayin edilecek gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır. Bunun yanında bu suçun bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde 220. maddede düzenlenen ‘’Suç işlemek amacıyla örgüt kurma’’ suçunun 6. fıkrası uyarınca örgüt suçundan da ayrı ceza tayin edilecektir.

Adli Para Cezasına Çevirme, Erteleme ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı

• Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Adli Para Cezası Çevirme

Adli para cezası, yargılamayı gerçekleştiren mahkeme tarafından, hükümlünün bir miktar parayı devlet hazinesine ödemesine karar verilmesidir. TCK m.50’ye göre ‘’Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına çevrilebilir.’’

Ancak kısa süreli hapis cezası demek, hükmedilen cezanın bir yıl ve daha az süreli hapis cezası olmasıdır. Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası ise üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıdır. Bu halde edimin ifasına fesat karıştırma suçundan ceza alan bir kişinin aldığı ceza adli para cezasına çevrilmez.

• Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Erteleme

Erteleme kararında, mahkemece yargılanan kişinin suçlu olduğu tespit edilmiş ve kişi hakkında hapis cezası hükmedilmiştir. Ancak, mahkeme tarafından kişiye verilen hapis cezasının, cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesi halinde erteleme kararı verilmiş olacaktır. İşlediği suçtan dolayı iki yıl ve daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilir.

Ancak aynı zamanda kişinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması ve suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekir. Edimin İfasına Fesat Karıştırma suçunu işleyen faile verilen ceza ve kişiye ilişkin durumlar söz konusu şartları sağlıyorsa erteleme kararı verilebilir.

• Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi boyunca kasıtlı bir suç işlenmez ve yükümlülüklere uygun davranılırsa ceza kararının ortadan kaldırılması ve davanın düşmesine yol açan bir cezanın bireyselleştirilmesi kurumudur.

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezasının miktarının 2 yıl ve daha az olması halinde Hagb kararı verilebilir.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Soruşturma ve Kovuşturma Aşaması

• Soruşturma Aşaması

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre,  ilk soruşturmaya tabi bir suç işlendiğinde önce Cumhuriyet savcısı tarafından hazırlık soruşturması yapılır, bundan sonra da gerek görülürse mahkeme huzurunda kovuşturma aşamasına geçilir. Genel kural; suçun ortaya çıkmasından hükmün kesinleşmesine kadar sanık hakkında yapılacak bütün işlemlerin, adli makamların görev ve yetkileri içinde olmasıdır.

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu bakımından karşımıza ‘’izin’’ adı verilen muhakeme koşulu çıkar. 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un düzenlemesine göre, bazı suçlar nedeniyle ceza davası açılması yönünde kamu yararı bulunup bulunmadığı noktasında gerekli değerlendirmeyi yapmak ve bir tereddüde mahal vermemek adına yetkili kılınan makamın davanın açılmasında yarar gördüğünü belirtmesi sistemine izin sistemi adı verilir. Ancak edimin ifasına fesat karıştırma suçunda istisnai bir durum mevcuttur.

Bu suçu işleyen kişinin kamu görevlisi olması ve suçu görevi sebebiyle işlemesi halinde dahi, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklara Mücadele Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca, 4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanmayacak, soruşturma 3628 sayılı Kanun uyarınca doğrudan yapılacaktır.

Ancak ihaleye fesat karıştırma suçunu işleyen kişi müsteşar, vali veya kaymakam ise 3628 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca soruşturma 4483 sayılı Kanun uyarınca izin alınmak suretiyle yapılacaktır.

Belirtilmesi gereken bir diğer husus ise; edimin ifasına fesat karıştırma suçu ile ilgili soruşturma yapılırken; ‘’taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma’’ tedbiri ve ‘’zorlama amaçlı el koyma ve teminat belgesi’’ tedbirine başvurulabilir. Ancak bu suçu işleme amacıyla örgüt kurularak işlenmesi halinde, ‘’teknik araçlarla izleme’’ ve ‘’iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması’’ tedbirlerine de başvurulabilir.

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olmaması sebebiyle ihbar ile birlikte Cumhuriyet savcısı harekete geçecektir. Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun unsurları oluştuğu takdirde savcılık tarafından soruşturma açılacak olup varlığına yönelik emare ve bulgular varsa kovuşturma aşamasına geçilecektir. Yani suçun kovuşturulması genel hükümlere tabidir.

• Kovuşturma Aşaması

Kovuşturma aşamasında; suç üzerine soruşturma aşaması tamamlanmıştır. Artık bir ceza mahkemesinde dava açılmış demektir. Kovuşturma aşamasında; yargılama makamı, savcılık makamı, savunma makamının işbirliği söz konusudur. Savcının düzenlediği iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesiyle kovuşturma aşamasına geçilmiştir. Kovuşturma aşamasında ceza mahkemeleri görevli olacaktır. Kovuşturma evresi son evredir ve kovuşturma aşamasının sonunda faile verilecek olan cezaya hükmedilecektir. Bu suç tipinde zincirleme suç hükümleri uygulanabilir.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Gözaltı ve Tutukluluk Hali

Yakalama ve gözaltı, Ceza Muhakemeleri Kanunu m.90 ile m.109 arasında düzenlenmiştir. Edimin ifasına fesat karıştırma suçunda da her suçta olduğu gibi gözaltı hali öngörülmüştür. Tutuklama nedenleri 5271 sayılı CMK’nın 100. maddesinde sayılmıştır. Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve CMK m.100’de belirtilen tutuklama nedenlerinden birinin bulunması halinde, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun sanığı ya da duruma göre şüphelisi hakkında tutuklama kararı verilebilir.

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunda tutukluluk süresi CMK 102/1 uyarınca en fazla 1 yıldır. Zorunlu hallerde 6 ay uzatılabilir. Bu süreye kanunda yolunda geçen süreler dahil değildir.

Tutuklama kararı ceza ve tedbir arasındaki ölçünün varlığı ile alınmaktadır. Tutuklama kararı özellikle kaçma şüphesi, delillerin karartılacağı hususunda yoğun şüphe ve somut olguların varlığı hakkındaki kuvvetli şüphe sonucunda verilmektedir. Gerçekleştirilen fiilin katalog suç kapsamında olması durumunda CMK m.100 kapsamında tutuklama nedeninin var olduğu kabul edilerek doğrudan hakim tarafından tutuklama kararı verilebilir. Edimin ifasına fesat karıştırma suçu m. 100’de sayılan katalog suçlardan bir tanesi olmadığı için, sanık veya şüpheli hakkında doğrudan tutuklama kararı verilemez.

Şikayet Süresi, Zamanaşımı, Uzlaşma ve Görevli Mahkeme

• Şikayet Süresi

Takibi şikayete tabi suçlar Türk Ceza Kanunu’nda açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu şekilde TCK’da düzenlenen suçlarda şikayete tabi olduklarına dair bir düzenleme bulunmuyor ise, söz konusu suçlar şikayete tabi suçlar değildir. Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun m.236’da yer alan düzenlemede, şikayete tabi olduğu yönünde bir ibare bulunmadığından; edimin ifasına fesat karıştırma suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi değildir.

• Zamanaşımı

Türk Ceza Kanunu uyarınca edimin ifasına fesat karıştırma suçunun zamanaşımı süresi 15 yıldır. Suçun işlendiği tarihten itibaren 15 yıl içerisinde herhangi bir dava açılmamış ise ceza davası açma hakkı düşer. Eğer açılmış bir dava olmasına rağmen bu dava 15 yıllık süre içerisinde sonlanmamışsa bu sefer de ceza davası düşer.

• Uzlaşma

Uzlaşma, suçtan mağdur olan kişinin suç şüphelisi ile anlaşması sonucunda ceza yargılamasının sona ermesidir. Uzlaşma şikayetten vazgeçme değildir. Ancak kamu tüzel kişileri aleyhine işlenen suçlar için uzlaşmaya gidilebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle edimin ifasına fesat karıştırma suçu uzlaşma kapsamında değildir.

• Etkin Pişmanlık

Etkin pişmanlık, yalnızca kanunda öngörülen ve özel olarak düzenlenen hallerde uygulanabilen bir cezada indirim sebebidir. Edimin ifasına fesat karıştırma suçuna ilişkin TCK’da herhangi bir etkin pişmanlık hükmü düzenlenmemiştir. Bu sebeple edimin ifasına fesat karıştırma suçunda sanığın veya şüphelinin etkin pişmanlıktan yararlanıp kendisine hükmedilen cezada indirim almasına imkan yoktur.

• Görevli Mahkeme

Edimin ifasına fesat karıştırma suçuna bakmakla görevli mahkeme Asliye Ceza Mahkemeleridir. Yetkili mahkeme ise edimin ifasına fesat karıştırılan yer mahkemesidir. Yani edimin ifasına fesat karıştıran kişiler Asliye Ceza Mahkemesinde yargılanır.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçuna İlişkin Emsal Yargıtay Kararları

Yargıtay 5. CD’nin 01.12.2016 tarihli, 2014/7247 Esas ve 2016/9302 Karar

• Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu
• TCK 236. Madde

Valilik İl Özel İdaresi ile yüklenici firma arasında imzalanan sözleşme ile okul inşaatı yapım işinde, söz konusu inşaatla ilgili projenin inceleme ve onayı aşamasında Çevre ve Şehircilik Müdürlüğü müdür yardımcısı sanık M.C., proje şube müdürü sanık M.U. ve inşaat mühendisi sanık M.M. ile projenin inşaat sahasına uygulanması hususunda görev alan kontrol şefi sanık H.E., kontrol amiri sanık İ.B. ve kontrol mühendisi sanık D.T.’nin sözleşmeye aykırı olarak istinat duvarı yükseklik standartlarının üstüne yapılan duvar ile üzerine inşaat edilen bahçe duvarını ve korkuluğun proje onayını yaptıkları, fen ve sanat kurallarına uyulmayan ve biriken suların drenajına uygun vasıfta dolgu malzemesi kullanılmayan istinat duvarının yağmur sularına dayanamayıp yıkılması sebebiyle sanıklar hakkında projeyi onayladıkları, hatalı projeyi sahaya uyguladıkları, geçici ve kesin kabul işlemlerinde hatalı davrandıkları gerekçesiyle ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açılmış ise de, sanıkların üzerlerine atılı eylemlerinin sübutu halinde ediminin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturabileceği, … görev hususunun gözetilmesi zorunluluğu…

Yargıtay 5. CD’nin 21.06.2016 tarihli, 2014/6142 Esas ve 2016/6551 Karar

• Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu
• TCK 236. Madde

Sanık hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddelerine göre Hazinenin ve ilgili kamu kurumunun bu suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatlarının gereği olarak CMK’nın 234/1-b maddesi gereğince kovuşturma evresinde sahip oldukları davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmeleri için Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile Sağlık Bakanlığının duruşmadan haberdar edilmeleri gerektiği…

Yargıtay 5. CD’nin 27.05.2016 tarihli, 2014/2917 Esas ve 2016/5517 Karar

• Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu
• TCK 236. Madde

5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın ‘a’ ve ‘b’ bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin,  ‘c’, ‘d’ ve ‘e’ bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 236/2-a maddesi uyarınca yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri tarafından işlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, sözleşmenin tarafı olan şirkette depo sorumlusu olarak çalışan Ö.U. ile kamyon şoförü olarak çalışan sanık L.D.’nin eyleminin TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardım etme olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, fail olarak cezalandırılmasına karar verilmesi kanuna aykırıdır.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu Örnek Suç Duyurusu

…..(Suçun İşlendiği Yer Buraya Yazılacak) CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA

MÜŞTEKİ    : Ad ve Soyadı (T.C. Kimlik No) – Adres Bilgileri

VEKİLİ         : Av. Umur YILDIRIM Söğütözü Mah. Söğütözü Cad. Koç İkiz Kuleleri  B Blok Kat: 4 Daire: 7, 06530 Çankaya/ANKARA

ŞÜPHELİ     : Ad ve Soyadı (T.C. Kimlik No) – Adres Bilgileri

SUÇ                : Edimin İfasına Fesat Karıştırma (TCK m.236)

SUÇ TARİHİ VE YERİ   : …/…/….

KONU                                 : Şüpheli hakkında işlediği suç nedeniyle soruşturma başlatılmasını, soruşturma sonucunda kamu davası açılması talepli şikayet dilekçesidir.

AÇIKLAMALAR                 :

• Burada şüphelinin kim olduğuna ve şüpheli ile suç duyurusuna konu suç arasındaki ilişkiye ilişkin bilgilere yer verilmelidir.
• Burada tanık olunan veya duyulan olay anlatılmalıdır.
• Burada ise, olaya ilişkin hangi delillerin olduğundan bahsedilmelidir.
• Dilekçenin ekinde verilecek delillerin neler olduğu belirtilmelidir.

HUKUKİ SEBEPLER     : TCK ve ilgili her türlü mevzuat.

HUKUKİ DELİLLER      : Tanık, yemin, video kaydı, fotoğraf görüntüleri, mesajlar ve ilgili her türlü yasal delil.

SONUÇ VE İSTEM          : Yukarıda açıklanan nedenlerle şüpheli hakkında soruşturma başlatılmasını, soruşturma sonucunda kamu davası açılması yönünde karar verilmesini saygılarımla vekaleten arz ve talep ederiz.

               Müşteki Vekili

            Av. Umur YILDIRIM