Anonim Şirketlerde Avukat Bulundurma Zorunluluğu

Anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu, Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre Türk Ticaret Kanunu’nun Türk Ticaret Kanunu’nun 332. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı süz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Kısa bir anlatımla esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olan anonim şirketler bünyesinde sözleşmeli avukat çalıştırmak zorundadır. Bu düzenlemeye göre anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu olup da avukat bulundurmayan anonim şirketlere 2023 yılı için avukat bulundurmadığı her ay için brüt asgari ücret üzerinden; Brüt asgari ücret x 2 = 26.829,00 TL idari para cezası verilebilecektir. Anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu:

Sözleşmeli avukat çalıştırma zorunluluğunda birtakım usul şartları öngörülmüştür. Anonim şirketler, bir avukatlık bürosu ya da baroya kayıtlı bir avukat ile hizmet sözleşmesi yapmak zorundadır. Anonim şirketlerin avukat bulundurma zorunluluğu bir bakıma zorunlu istihdam düzenlemesi niteliğindedir. Anılan düzenlemede asıl amaç anonim şirketlerin ekonomik hayat üzerine etkisinin fazla olmasıdır. Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde  dava açmaya yeteneği olan herkesin kendi davasına ait evrakı düzenleyebileceğini, davasını bizzat açabileceğini ve işini takip edebileceği düzenlenmiştir. Ancak maddenin devamında bahsedilen kurala bir istisna getirilmiş ve sermaye miktarı belirli bir rakamın üzerinde olan anonim şirketlerinin hukuki süreçlerde mutlaka avukata başvurması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anonim Şirketlerde Avukat Bulundurma Zorunluluğu Nedir?

Esas sermayesi 250.000 TL ve daha fazla olan anonim şirketler, Avukatlık Kanunu gereğince bünyesinde sözleşmeli avukat bulundurmak zorundadır. Anonim şirket ve avukat arasında düzenlenecek sözleşme ise Türkiye Barolar Birliği Yönetmeliği’nde bulunan avukatlık sözleşmesidir. Avukatlık sözleşmesinin asıl hukuki niteliği ise hizmet sözleşmesidir. Hizmet sözleşmesinin bir tarafının avukat olması durumunda anılan sözleşme avukatlık sözleşmesidir. Bu sebeple 250.000 TL ve daha fazla olan anonim şirketlerin baroya kayıtlı bir avukat veya avukatlık bürosuyla avukatlık sözleşmesi yapması zorunludur. Bahsedilen zorunluluğun kapsamına esas sermayesi kuruluşta 250.000 TL olmamasına karşın, sonrasında artırım sebebiyle 250.000 TL’ye ulaşan anonim şirketler de girmektedir. İlgili düzenlemenin yapılma amaçlarından bir tanesi ise anonim şirketlerde avukat bulundurma maliyetinin, bulundurmama maliyetinden daha yüksek olmasıdır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 329. maddesinde yer aldığı üzere “Anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir.” Başka bir deyişle, anonim şirket, yasal sınırları olan, ortaklarının sermayeleri kadar şirkette payları bulunan ve olası borçlardan sadece mal varlıkları kadar ortakların sorumlu oldukları şirket türüdür. Anonim şirket türündeki şirketler, isimlendirmede yaygın olarak “A.Ş” şeklinde kısaltmalar kullanmaktadırlar. Ayrıca, anonim şirketler menkul kıymetler üretebildiği için, bu kısaltmayı şirketin ismiyle birlikte, birçok hisse senedi, tahvil gibi menkul kıymetlerde de görebiliriz.

Anonim şirket, özellikle tek ortakla kurulabilmesi bakımından veya ortaklarının şirketin borçlanmaları hususunda şahsi malvarlıklarıyla sorumlu olmamaları bakımından ticari hayatta yaygın olarak karşımıza çıkmaktadır. Sayılan ve sayılmayan bir çok kolaylığı sebebiyle ticari hayata atılmak isteyen kişiler tarafından çoğunlukla anonim şirket türü tercih edilmektedir. Ancak anonim şirketlere, kanun koyucu bakımından birtakım yükümlülükler de getirilmiştir. Bu yükümlülüklerden ilk akla geleni avukat bulundurma zorunluluğudur.

Anonim Şirket Nasıl Kurulur?

Anonim bir şirket kurulabilmek için, öncellikle şirket ana sözleşmesinin hazırlanması gerekir. Söz konusu ana sözleşme ortak ya da ortaklar tarafından hazırlanan, içeriğinde kurucuların adı, şirketin kuruluş amacı ve faaliyet alanı, şirket merkez ve şubelerinin adresleri, şirket pay sahipleri ve payların dağılım oranları, sermayenin miktarı ve nasıl ödeneceği, şirket genel kurul toplantılarının nasıl yapılacağı, bilgilerini içeren bir sözleşmedir. Ana sözleşmenin içeriğinde hangi bilgilerin bulunması gerektiği Türk Ticaret Kanunu madde 339’da düzenlenmiştir.  Bu sözleşme ortak ya da ortaklarca noter huzurunda imzalanır.

Anonim bir şirket kurabilmek için, ikincil olarak şirket sermayesi olarak taahhüt edilen miktarın en az %25 i, (1/4’ü) 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na bağlı bir bankada, kurulmakta olan şirket adına açılacak özel bir hesaba, sadece şirketin kullanabileceği şekilde yatırılmalıdır. Şirket sermayesinin kalan kısmı ise, şirketin tescilini izleyen yirmidört ay içerisinde ödenmelidir. Anonim şirket türünün düzenlendiği TTK’nin hükmettiği şekilde, bir şirketin anonim şirket olabilmesi için söz konusu şirketin sermayesi en az 50.000 TL olmalıdır.

Anonim bir şirket kurabilmek için son aşama ise, şirketin ticaret siciline tescil edilmesi ve ticaret sicili gazetesinde ilan edilmesidir. Türk Ticaret Kanunu’nun 354. maddesinde incelendiği üzere, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın izniyle kurulması belirlenen anonim şirketlerin söz konusu Bakanlık izni ve onayı sonrasında şirketin kuruluşunu izleyen otuz gün içerisinde şirketin merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil edilmeli ve söz konusu tescil Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan olunmalıdır.

Bakanlık izni ile kurulması belirlenen şirketler haricindeki şirketler için ise, bir izin öngörülmemiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere, bu şirketlerin kurucularının esas sözleşmelerini bir noter huzurunda veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalamaları gerekir. Bu şekilde imzalandıktan sonra şirket esas sözleşmesinin tamamı, şirketin kuruluşunu izleyen otuz gün içerisinde şirketin merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil edilmeli ve söz konusu tescil Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde (https://www.ticaretsicil.gov.tr/) ilan olunmalıdır.

Anonim Şirket ile Avukatlık Sözleşmesi Nasıl Hazırlanmalıdır?

Avukatlık sözleşmesinin esasları, Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir. İlgili yönetmeliğe göre sürekli avukatlık hizmeti içeren çalışma şekillerinde düzenlenen avukatlık sözleşmelerinde

• İş sahibinin adı, soyadı, mesleki ya da ticari unvanı, adresi, vergi/T.C. kimlik numarası,
• Avukatın/avukatlık bürosunun/avukatlık ortaklığının adı, soyadı, unvanı, vergi/T.C. kimlik numarası,
• İşin tanımı,
• Avukatlık ücreti ve bu ücretin ödenme şekli,
• Sözleşme hükümlerinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi değişikliklerine uyarlanacağı,
• Süresi,
• Sona erme koşulları,
• İşin harç ve giderlerinin iş sahibine ait olduğu, bunların peşin olarak ya da avukatın ilk talebinde derhal ödenmesi gerektiği, sözleşmede yazılı adresin avukatın bu konudaki taleplerini ileteceği adres olduğu, bu adrese yapılan tebligatların iş sahibine yapılmış sayılacağı yer almak zorundadır.

Yukarıda sayılan unsurlar, anonim şirket ve avukat arasında yapılacak avukatlık sözleşemesi bakımından zorunlu unsurlardır. Aynı zamanda işbu sözleşme kapsamında düzenlenen serbest meslek makbuzlarının her yıl sonunda avukat tarafından kayıtlı olduğu baro başkanlığına sunulması gerekmektedir. Buna ek olarak avukat ve anonim şirket arasında düzenlenecek olan avukatlık sözleşmelerinde ücret olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi altında vekalet ücreti karşılaştırılması meslek kurallarına aykırılık oluşturacaktır.

Avukatlık sözleşmesinin yazılı yapılması Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 73/A maddesinde geçerlilik şartı olarak öngörülmüştür. Bahsedilen maddeye göre yapılacak sözleşmelerin yazılı yapılmaması durumunda sözleşme geçersiz sayılacaktır. Aynı zamanda sözleşmenin süresiz olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Anılan düzenlemede çalıştırılması zorunlu bulunan avukat ise serbest olarak çalışan avukattır. Şirket bünyesinde çalışan avukat ile imzalanan sözleşme iş sözleşmesi olduğundan geçerli bir avukatlık sözleşmesi olmayacaktır.

Anonim Şirketlerde Avukat Bulundurma Zorunluluğuna Aykırılık Durumunda Cezası

Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 73/C maddesinde “1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı davranan tüzel kişiler, merkezlerinin bulunduğu yer barosu tarafından takip edilerek haklarında suç duyurusunda bulunulur. Baro başkanlığı bu konudaki çalışmaların sonuçlarını sözleşmeye taraf olan avukatları da içeren bir rapor ile her yıl sonunda Türkiye Barolar Birliğine bildirir.” denilerek avukat bulundurma zorunluluğuna aykırı davranışlarda bulunan anonim şirketler hakkında barolarca suç duyurusunda bulunulacağı hüküm altına alınmıştır. Nitekim barolarca da ilgili tüzel kişilikler takip altına alınıp, tüzel kişilerden düzenlemiş oldukları avukatlık sözleşmelerinin birer nüshalarını talep etmektedirler. Aksi takdirde haklarında suç duyurusunda bulunulacağı hususunda ihtar yapmaktadırlar.

Avukat bulundurma zorunluluğuna aykırılık durumunda ise uygulanacak yaptırım Avukatlık Kanunu’nda düzenlenmiştir. İlgili düzenlemeye göre Cumhuriyet Savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verileceği düzenlenmiştir. Savcılık tarafından bahsedilen ara cezasının verilebilmesi için baroların suç duyurusunda bulunması zorunluluğu bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcılığı tarafından avukat bulundurma zorunluluğuna aykırılık tespit edilmesi halinde re’sen de bahsedilen para cezası verilebilecektir.

Para cezası maktu oranda olmayıp her yılın asgari ücretine göre değişkenlik göstermektedir. Bu süreçte özellikle para cezası verilmesi sürecinden sonrasına dikkat edilmelidir. Anonim şirketler, cumhuriyet savcılığının ceza kararına karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde savcılığın yargı çevresinde sulh ceza hakimliklerine başvurabilecektir. Sulh ceza hakimliğinin ilgili kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabilmektedir. Ancak itiraz merciinin ilgili karara karşı vereceği karar kesindir. Bu durumda hak ihlali olabileceği göz önünde bulundurulduğunda ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren bir ay içerisinde Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yoluna gidilebilecektir.

2023 yılı için söz konusu ceza miktarı 16 yaşından büyükler için öngörülen asgari ücretin brüt tutarı üzerinden hesaplanacaktır. Anonim Şirketlerde sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna uymamanın yaptırımı her ay için, sanayi sektöründe çalışan işçiler için belirlenen brüt asgari ücretin iki katı kadar idari para cezasıdır. 2023 yılı için bu ceza aylık 26.829,00 TL, yıllık 321.948,00 TL tutarındadır.

Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, şirketin avukat bulundurmakla birlikte avukata ücreti ödenmemiş ise yine idari para cezasının sözkonusu olacağıdır. Zira konuya ilişkin  emsal kararlar incelendiğinde cezanın sözkonusu olmaması için SMM düzenlenmiş olmasının ve  avukata ödeme yapılmış olmasının araştırılması gerektiğinin belirtildiği görülmekte olup aşağıda emsal karar özetine  yer verilmiştir.

Avukat Bulundurma Zorunluluğuna Aykırılık Durumunda Avukatın Sorumluluğu

Anonim ortaklıkların avukat bulundurma zorunluluğu kapsamında hazırlanan avukatlık sözleşmelerinin unsurları konusunda avukatların da birtakım sorumlulukları bulunmaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere sözleşmede belirlenecek ücretler Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nde belirtilen ücretlerin altında kararlaştırılamaz. Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 73/D maddesinde de belirtildiği üzere avukat bulundurma zorunluluğuna aykırı davranışlar meslek kurallarına aykırılık olarak öngörülmüştür. Bu durumda da avukat hakkında disiplin cezasına hükmedilebilecektir.

Anonim şirketlerde sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu hususunun Anayasa’ya aykırılık teşkil edip etmediği tartışılan ve daha önce de tartışılmış bir durumdur. Tartışılan bu durum ise, Anayasa Mahkemesi tarafından da daha önce değerlendirilmiş bir durumdur. Anayasa Mahkemesi’nin bu değerlendirmesiyle tartışmalar sona ermiştir.

Anonim şirketler için gerçekleştirilen bu uygulama, ilgili maddeleri Anayasamızda mevcut olan sözleşme özgürlüğüne, özel hayatın gizliliğine ve eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne taşınmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin kararı ise, “19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun’un 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının ‘anonim şirketler’ yönünden, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 30.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.” şeklinde olmuştur ve tartışmalara uygulamanın Anayasamıza aykırı olmadığı kararıyla son verilmiştir.