Ticari İşletmenin Devri

Ticari işletmenin devri Türk Borçlar Kanunu’n 202. maddesinde düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 203. Maddesinde ise bir işletmenin diğer bir işletme ile aktif ve pasiflerin karşılıklı olarak devralınması suretiyle birleştirilmesi düzenlenmiştir. Gerek md. 202’de düzenlenen işletmenin devrinde gerek md. 203’de düzenlenen işletmelerin birleşmesinde, işletmeler düzeyinde kalan malvarlığı birleşmeleri düzenlenmiştir. Yani işletmenin devri ya da birleşmesi, işletmeyi işleten şirketleri ve şirketlerin ortaklarını, şahıs unsurlarını etkilememekte ve ilgili şirketler ve ortaklar ayrı kalmaya devam etmektedir. Bir ticari işletmenin devrine ilişkin devir sözleşmesi yazılı şekilde yapılır ve aşağıdaki hususlar yer alır;

• Tarafların adı ve soyadı veya unvanı ile tebligat adresi,
• Ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları.
• Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan,
• Ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartlar.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda ise iki veya daha fazla ticaret şirketinin birbiri ile birleşerek yeni bir ticaret şirketi kurmaları, yani ticaret şirketlerinin birleşmesi veya bir ya da daha fazla ticaret şirketinin mevcut diğer bir ticaret şirketine katılması, devralma düzenlenmiştir. Ticaret Kanunu’nun ilgili maddeleri olan 136 ve 158. Maddelerinde ticaret şirketlerine ait işletmelerin devri ya da birleşmesinin yanında her iki şirketin ortaklarının da tek bir ortaklık çatısı altında toplanmaları söz konusudur. Bu açıdan da aynı konuya ilişkin Borçlar Kanunu ile Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulama alanları tamamen birbirinden farklıdır. Örneğin, bir anonim şirketin, başka bir anonim şirketin sadece işletmesini devralması TBK md. 202’ye göre, buna karşın bir anonim şirketin, bu şirkete ait işletmenin başka bir anonim şirket tarafından devralınması yoluyla sona erdirilmesi hali ise TTK md.136 ve diğer hükümlerine göre yapılmaktadır.

Ticari İşletme Nedir?

Ticari işletme kavramı, ilk kez 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda tanımlanmıştır. TTK md. 11’de “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.” şeklinde ifade edilmiştir. Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlayan her türlü işletme; ticarethane, fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese niteliğinde olup olmadığına bakılmaksızın ticari işletme sayılır.

Ticari işletmenin diğer iktisadi işletmelerden farklı özellikleri bulunmaktadır. Her ticari işletme özünde bir işletme olsa da her işletmenin bir ticari işletme olarak tanımlanması mümkün değildir. Bir işletmenin ticari işletme olarak kabul edilebilmesi için tanımından hareketle bazı koşulların varlığı aranır. Bunlar;

• Esnaf işletmesini aşan düzeyde gelir sağlama,
• Devamlılık,
• Bağımsızlık,
• Gelir sağlamayı hedef tutma olarak sayılabilir.

Ticari İşletmenin Devri Koşulları

Türk Ticaret Kanunu’na göre, ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere ticari işletmenin devri için birtakım şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlar;

• Aktif ve pasiflerin birlikte devri,
• Devir sözleşmesinin yazılı olarak yapılması,
• Ticaret siciline tescil ve ilan ile Rekabet Kurulu iznidir.

Aktif ve Pasiflerin Birlikte Devri

TBK madde 202 kapsamında bir işletmenin devrinden bahsedilebilmesi için ticari işletmenin aktif ve pasif malvarlığı unsurlarının devredilmiş olması gerekmektedir. Aktif ve pasif malvarlığı unsurlarının tümünün devredilmesinden, ticari işletmenin malvarlığına dahil tüm unsurların, devrin kapsamında yer almasının zorunlu olduğu gibi bir sonuca varılmamalıdır. Eğer ki devrolunan unsurlarla ticari işletmenin işletme olarak devamı mümkünse bazı unsurlar devredilmiş olmasa dahi TBK md. 202 hükmünün uygulanması söz konusu olabilir.

İşletmenin sadece aktiflerinin devrini öngören sözleşmeler TBK md. 202 gereği geçersizdir. Çünkü işletmenin aktifleri, işletmeye açılan kredilerin ve verilen borçların doğal güvencesini oluşturmaktadır. Bu nedenle de devrin aktif kalemlerin yanı sıra işletmenin pasifleri de kapsaması, alacaklıların korunması amacıyla kabul edilmiş emredici bir ilkedir. Ticari işlemenin devri tescilinde istenecek evraklar;

• Taahhütname (1 Adet)
• İşletme Devrine dair Noterden düzenlenmiş Devir Sözleşmesi (İşletme devrinin unvan Dahil mi yoksa Unvan Hariç mi devir edileceği mutlaka belirtilmelidir.) (1 Adet Noter Onaylı )
• Ticaret Sicili Müdürlüğünce düzenlenen unvan altında imza beyannamesi
• Devralan Kişiye Ait Vergi Levhası Fotokopisi (1 Adet)
• Gerçek kişiler için Gerçek Kişi Kayıt Beyannamesi (1 Adet)

Devir Sözleşmesinde Yazılı Şekil Şartı

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre bir ticari işletmenin, işletmeyi meydana getiren malvarlığı unsurları için öngörülen borçlanma ve tasarruf işlemlerinin yapılmasına gerek kalmadan, yazılı bir sözleşme ile bütün halinde devri mümkündür. Ticari işletmenin devri için yazılı şekil geçerlilik şartıdır. Yazılı şeklin geçerlilik şartı olduğu bu sözleşme aynı zamanda tasarruf işlemi niteliğindedir. Ticari işletmenin devrini düzenleyen bu yazılı sözleşme ticaret siciline tescil olunduktan sonra devir işlemi tescille hüküm ifade edecektir.

Ticari işletmenin devri için düzenlenen yazılı sözleşme, ticari işletme içinde yer alan taşınmazların da tescilsiz iktisabını sağlamaktadır. Aynı şekilde ticari işletmenin unsurları arasında yer alan fikri mülkiyet haklarının da ilgili sicillere tesciline gerek kalmaksızın iktisabı mümkündür.

Türk Ticaret Kanunu’nun 11. Maddesinin 3. Fıkrasını, sadece işletmenin devri halinde değil, ticari işletmeyi bir bütün olarak konu alan diğer sözleşmeler hakkında da uygulanabilir. Örneğin ticari işletmenin, ürün kirasına verilmesi halinde de sözleşme yazılı olarak yapılacaktır ve ticaret siciline tescil ile ilan edilecektir. Ticari işletme üzerinde rehin kurulması da kural olarak ticari işletmeyi bir bütün halinde ilgilendiren bir konu olduğu için rehnin de rehnin taraflarına ilişkin özel koşulların gerçekleşmesi şartıyla ticaret siciline tescil olunacak bir yazılı sözleşme ile mümkündür.

Rekabet Kurulu İzni

Ticari işletmenin devrinin hüküm kazanabilmesi için sadece yazılı sözleşmenin yapılmasının ve ticaret siciline tescilinin yeterli olmadığı durumlar da söz konusudur. İşletmenin devri halinde, bu devrin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için bazı durumlarda, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu’nun 7. maddesi gereğince Rekabet Kurulu’na ticari işletmenin devrinin bildirilerek izin alınması gerekmektedir.

İlgili Kanunun 7. maddesinde, hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na bildirilerek izin alınması gerektiği Kurulun, çıkaracağı tebliğlerle ilan edileceği belirtilmiştir. Söz konusu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in izne tabi birleşme veya devralmalar başlıklı 7. maddesinde hangi birleşme ve devralmaların izne tabi olduğu tek tek sayılmıştır. Buna göre, Bu Tebliğ’in 5’inci maddesinde belirtilen bir birleşme  veya devralma işleminde;

• İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi,
• İşlem taraflarından birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun beş milyon TL’yi,

aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan izin alınması zorunludur.

Ticari İşletmenin Devrinin Hüküm ve Sonuçları

Ticari işletmenin yazılı bir sözleşme ile ticaret siciline tescil ile geçerli olarak devri sonucunda birtakım sonuçlar meydana gelmektedir. Bunlar;

• Tacir sıfatının sona ermesi,
• İşletmeye tahsis olunan unsurların devralana geçmesi,
• Devralan tarafından borçların üstlenilmesi,
• Devredenin müteselsil sorumluluğudur.

Tacir Sıfatının Sona Ermesi

Ticari işletmesini devreden kişi, ticareti terk etmiş olur ve buna bağlı olarak tacir sıfatını kaybeder. Devreden tacir sıfatını kaybetse bile, TBK 202/2. madde uyarınca devralanla birlikte iki yıl boyunca ticari işletmenin borçlarından müteselsil olarak sorumlu olmaya devam eder.

Ticari işletmeyi devralan kişi açısından da işletmenin borçları konusunda sorumluluğu bulunmaktadır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 10.4.2007 tarih 2006/12344E., 2007/6279K. sayılı kararına göre de “Borçlu, ticari işletmesini devrettiğini ticaret siciline bildirip ilan etmeli ve mal beyanında bulunmalıdır. Ticari işletmenin devri, alacaklıların haklarını etkilemeyeceği gibi, devralan 3. kişi de işletmenin borçlarından dolayı sorumludur.” devralan kişi de işletmenin borçlarından dolayı sorumlu olacaktır.

İşletmeye Tahsis Olunan Unsurların Devralana Geçmesi

TTK md. 11/3’e göre ticaret işletmenin devri sonucunda, kural olarak işletmeye daimi şekilde tahsis olunan tüm unsurlar devralana geçer. Ancak taraflar devir sözleşmesine hüküm koyarak bazı unsurları devrin kapsamı dışında tutabilirler. Örneğin ticaret unvanı, devrin kapsamı dışında bırakılabilir.

Ticari işletmeye daimi şekilde tahsis olunan unsurların neler olduğunu tek tek belirtmek zor olmakla birlikte her ticari işletmenin özelliklerine göre bu değerleri yorumlamak gerekir. Örneğin gazete yayımıyla ulaşan bir işletmede özel hat ve telefon, işletmeye devamlı surette tahsis edilmiş olan unsurlardandır. Bu nedenle devir sözleşmesinde özellikle bu unsurlardan bahsedilmemiş olsa bile ticari işletmenin devri kapsamında değerlendirilirler. TTK’nın 11. Maddesinin 3. Fıkrasının 2. Cümlesine göre, aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin;

• Duran malvarlığını,
• İşletme değerini,
• Kiracılık hakkını,
• Ticaret unvanı,
• Diğer fikrî mülkiyet haklarını,
• Sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur.

Duran Malvarlığı

Duran malvarlığı kavramından anlaşılması gereken, işletmeye ait olan bir ticari işletmenin faaliyetini devam ettirebilmesi için gerekli olan gayrimenkul ve menkuller ile aynı amaca tahsis edilmiş olunan makineler, büro malzemeleri, hammadde ve mamul maddeleridir. Ancak duran malvarlığından ilk olarak gayrimenkuller anlaşılmaktaysa da gayrimenkullerin yanı sıra, işletmede kullanılan kamyon, gemi, otobüs gibi menkuller de bu kavrama dahildir. Bu itibarla bir ticari işletmenin faaliyetini sürdürdüğü bina, işletmenin üretiminin devamını sağlayan makine ve teçhizatlar o ticari işletmenin duran malvarlığıdır.

Bazı hallerde duran malvarlıklarının ticari işletmenin mülkiyetinde olmaması söz konusu olabilmektedir. Örneğin devrolunan işletmedeki makineler üçüncü bir kişiye ait olabilir. Bu durumda da devralan kişi iyiniyetli ise TMK md. 988’e göre bu makineler üzerinde de mülkiyet hakkı kazanabilecektir. Bu halde belirleyici olan unsur devralan kişinin iyiniyetli olup olmadığıdır.

İşletme Değeri

İşletme değeri kavramı, işletmeye bağlı olan müşteri çevresini kapsayan ve işletmenin, teker teker malvarlığı unsurlarının değerleri toplamını aşan değeridir. Türk Ticaret Kanunu’nun gerekçesinde, işletme değeri için “peştemaliye” ve “good-will” terimleri kullanılmaktadır. Ticari işletmenin belirli bir süre faaliyet göstermesi sonucu elde etmiş olduğu müşteri çevresi, o işletmenin gayrimaddi unsurunu oluşturmaktadır. TTK’nın gerekçesinde de müşteri çevresi ekonomik değeri olan bir unsur olarak belirtilmektedir.

Taraflarca aksi kararlaştırmadığı sürece ticari işletmenin devri halinde işletme içinde en önemli unsur olarak kabul edilebilecek müşteri çevresi de devir sözleşmesi kapsamında olup devir sonucunda alıcıya geçmektedir. Tarafların işletme değerini, ticari işletme devir sözleşmesi kapsamı dışında tutmak istemesi halinde, bunu söz konusu sözleşme de açıkça belirtmeleri gerekmektedir; aksi halde işletme değeri devrin kapsamına dahil olur. Ayrıca bu itibarla taraflar, devir sözleşmesinde devreden bakımından bir yasağı öngörmemiş olsalar bile devreden, devrettiği işletme ile rekabet etmeme borcu altına girer. Bu borcun kaynağını da TMK md. 2 dürüstlük kuralı oluşturmaktadır.

Kiracılık Hakkı

TTK md. 11/3’e göre ticari işletmenin tacire ait olmayan bir taşınmazda faaliyet göstermesi halinde işletmenin devri, kiracılık hakkının da devrini sağlamakta olup kiracılık hakkı devralana geçmektedir.

6098 Sayılı TBK md. 323’de yer alan kira ilişkisinin devrine dair düzenleme ile işyeri kiralarında kiraya verenin, haklı bir sebep olmadıkça kiracılık hakkının devrine onay vermekten kaçınamayacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla, kiralayan haklı bir sebebi olmadıkça devreden tarafından kullanılan ticari işletmeye ait taşınmazı devralana kiralamaktan kaçınamaz.

Ticaret Unvanı

Ticaret unvanı, tacirin ticari işlerinde kullandığı adı olarak tanımlanabilir. Ticaret unvanının devrini düzenleyen TTK md. 49’e göre ticaret unvanı işletmeden ayrı olarak başkasına devredilemez. Bir işletmenin devri, aksi açıkça kabul edilmiş olmadıkça, unvanın da devri sonucunu doğurur. Devir hâlinde devralan, unvanı aynen kullanma hakkına sahiptir.

Taraflar ticari işletme devri sözleşmesinde aksini kararlaştırmadıkça, işletmeyi devreden ticaret unvanının devrini de kabul etmiş sayılmaktadır. Ticari işletmeyi devreden, ticaret unvanını devretmek istemiyorsa bunun açık bir şekilde ticari işletme devir sözleşmesinde belirtilmesi gerekmektedir.

Diğer Fikri Mülkiyet Hakları

TTK md. 11/3’e göre taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça ticari işletmenin devrinde diğer fikri mülkiyet haklarının da devredildiği kabul edilmektedir. Bu itibarla ticari işletmenin devri, işletmeye ait markaların veya işletmedeki üretim için önem taşıyan patentlerin devrini de kapsamaktadır.

556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 15 vd. maddelerine göre markanın devri yazılı olarak yapılmalıdır. Ayrıca marka siciline kaydedilmeyen devir, üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyecektir. Ancak 556 Sayılı KHK’nın 16. Maddesinin 2. Fıkrasına göre bir işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte devri, aksi kararlaştırılmamışsa, işletmeye ait markaların da devrini kapsar. TTK’nın 11. maddesinde de devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmelerin yazılı olarak yapılacağı ve ticaret siciline tescil ve ilan edileceği belirtildiğinden ticari işletme kapsamında yer alan markanın, yazılı bir sözleşme ve bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi ile markalar siciline kaydedilmeden kazanılması mümkün hale gelecektir.

İşletmeye Sürekli Olarak Özgülenen Malvarlığı

Ticari işletmeye sürekli olarak özgülenen malvarlıklarının neler olduğunu tek tek belirtmek zor olmakla birlikte her ticari işletmenin özelliklerine göre bu değerleri yorumlamak gerekir. Örneğin gazete yayımıyla ulaşan bir işletmede özel hat ve telefon, işletmeye devamlı surette tahsis edilmiş olan unsurlardandır.

Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere ticari işletmenin devriyle işletmenin müşteri çevresi de devredilmiş olmaktadır. Bu durumda da devir sözleşmesinde rekabet yasağı öngörülmemiş olsa bile dürüstlük kuralı gereği rekabet etmeme yasağı uygulama alanı bulacaktır. Ticari işletmenin devrinden sonra işletmesini devredenin aynı müşteri çevresinde ve aynı tür ticari işleri yürütecek bir ticari işletme açması halinde, işletmeyi devralan tacirin müşteriler üzerindeki hakkının ihlaline yol açacaktır.

Devralan Tarafından Borçların Üstlenilmesi

TBK md. 202 gereği, devrolunan ticari işletmenin borçları, devrin alacaklılara bildirilmesinden veya Ticaret Sicili Gazetesiyle ilanından itibaren devralana geçecektir. Burada sözü edilen bildirme, devralan tarafından yapılır ve herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Bildirme işlemi, telefonla veya mektup ile yapılabileceği gibi sirküler gönderme suretiyle de yapılabilir. TBK md.202’de bahsedilen ilanın ise ticari işletmeler için Ticaret Sicil Gazetesi’nde, diğer işletmeler için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yapılması gerekir.

İşletmeye ait borçlar, alacaklılar ile devralan arasında ayrı bir nakil anlaşması yapılmasına gerek kalmadan bir bütün halinde, kanun hükmü gereği devralana geçmektedir. Devralanın sorumluluğu, her bir borç için öngörülmüş olan zamanaşımı süresince devam edecektir. Devralan kendisi tarafından bilinmeyen işletmenin borçlarından da sorumlu olacaktır. Ancak devreden ve devralan arasında yapılan sözleşmede, bazı borçlardan devralanın sorumlu olmayacağı ya da belirli bir miktara kadar sorumlu olacağı kararlaştırılabilirse de böyle bir anlaşma sadece iç ilişkide geçerli olacaktır ve alacaklılara karşı ileri sürülemez.

Devredenin Müteselsil Sorumluluğu

TBK md.202/2’ye göre işletmenin borçlarından dolayı devreden de devralan ile birlikte iki yıl daha müteselsil sorumlu olur. Devredenin bu sorumluluğu, devrin ilanı veya bildiriminden önce doğmuş bulunan borçlar için söz konusu olacaktır. Devralanın, devirden sonra girişeceği işlemler nedeniyle devredenin herhangi bir sorumluluğu olmaz.

Devredenin devralanla birlikte sorumlu tutulacağı iki yıllık sürenin başlangıcı, muaccel borçlar için bildirim veya ilan tarihi, müeccel borçlar içinse borcun muaccel olduğu tarihtir. İki yıllık süre hak düşürücü süredir ve bu sürenin dolmuş olması hakim tarafından resen dikkate alınır.

Ticari işletmenin devri halinde devreden şirket, işletme konusu kalmadığı için tasfiye haline girse bile TBK md.202/2’de öngörülen müteselsil sorumluluk ilkesi, devreden şirketin hukuki varlığını iki yıl daha sürdürmesini gerektirir. Bu nedenle devreden şirketin ticaret sicilinden silinmesi için iki yıllık sürenin geçmiş olması gerekir. Ayrıca ticari işletmenin devri sonucunda tacir sıfatını kaybeden gerçek kişi, ticareti terk ettiğini İİK md.44’e göre ilan ettiği tarihten itibaren bir yıl daha iflas yoluyla takip olunabilecektir. Ancak iki yıllık sürenin geriye kalan kısmında devreden bu kişi aleyhine artık sadece haciz yoluyla takip yapılabilecektir.