İhaleye Fesat Karıştırma Suçu ve Cezası – TCK 235. Madde

İhaleye fesat karıştırma suçu Türk Ceza Kanunu’nun Özel Hükümler kitabının Üçüncü Kısmının “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlıklı dokuzuncu bölümünde düzenlenmiştir. TCK m. 235 hükmü ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkindir. İhaleye fesat karıştırma suçunda CMK 128 uyarınca hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine el konulabilir. Bu durum yargılanma kadar önemlidir. Çünkü tüm malvarlığınız suça konu olduğu gerekçesiyle elinizden alınabilir.

İhaleye fesat karıştırma suçu, kamu adına yapılan alım, satım, kiralama ve yapım işlerindeki ihale sürecine ya da kamu kurumları aracılığıyla yapılan ihale süreçlerinde (Örneği, icra iflas kanunu gereği yapılan ihale işlemleri) kanuna aykırı ve hileli davranışlar, gizliliği ihlal, anlaşmalar yapma, cebir ve tehdit kullanarak ya da hukuka aykırı diğer davranışlar ile ihalenin usulüne uygun yapılmasının ya da sonuçlanmasının engellenmesi ile oluşur. Kamu ihaleleri konusunda

• 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,
• 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu temel mevzuat olarak kabul edilir.

Bu iki kanun kapsamında gerçekleştirilen tüm ihaleler ve bazı kurumların özel kanunlarına göre yaptığı ihaleler de ihaleye fesat karıştırma suçu konusu olabilirler. Bu makalemizde, Kadim Hukuk ve Danışmanlık olarak sizlere TCK m. 235’de düzenlenen, ihaleye fesat karıştırma suçunu, ihaleye fesat karıştırma suçunun özelliklerini, unsurlarını, cezasını, ihaleye fesat karıştırma suçunda görevli mahkemeyi, zamanaşımını, uzlaşmayı, şikayet süresini, ihaleye fesat karıştırma suçunda adli para cezası, erteleme ve hükmün açıklanmasının geriye bırakılması hususlarını açıklayacağız.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Nedir?

İhaleye fesat karıştırma suçu, idarenin görev alanına gören hizmetlerin görülmesinde en iyi şartları sunan özel kişinin seçilmesi usulüne ilişkin süreçlerde meydana gelmektedir. İdare tarafından gerçekleştirilen ihale usulleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.18 ve devamı maddeleri ile 2886 sayılı Devlet İhale kanunu m.9 ve devamı maddelerinde yer almaktadır. Suç ancak kanunda sayılan fiillerle meydana gelebilmektedir. Bu fiiller Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinin 2. fıkrasında ayrıntılı olarak sayılmıştır. İhaleye fesat karıştırma suçunun varlığı için mutlaka bu fıkrada sayılan fiillerin gerçekleşmiş olması beklenmektedir.

Bununla birlikte, kamu kurum veya kuruluşlarının ortaklığı ile kurulmuş şirketler ve bunların bünyesinde faaliyet eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ve kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına, kiralama ya da yapım işlerine yönelik ihalelere fesat karıştırılması halinde de ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmuş olacaktır. İhaleye fesat karıştırma suçu ve cezası “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” bölümünde TCK m. 235’de düzenlenmiştir.

Kamu adına yapılan mal veya hizmet alımları ve kiralama işlemlerinde bedel eksiltme esası, buna karşılık satım ve kiraya verme işlemlerinde ise bedel artırım esası kabul edilmiştir. Başka bir deyişle artırmalarda, rayiç bedelin altında olmamak şartı ile teklif edilen bedellerin en yükseği; eksiltmelerde ise rayiç bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihen en uygun görüleni bulup, iş o teklif verene bırakılmaktadır. Artırmalarda ve eksiltmelerde en cazip teklifi verenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak suretiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tamamı, ihale sürecini oluşturmaktadır. İhale süreci, sözleşmenin imzalanması ile sona ermektedir. Sözleşmenin imzalanmasından sonra hileli davranışlarla gerçekleştirilen TCK madde 236/2 de tahdidi olarak sayılan eylemler artık “edimin ifasına fesat karıştırma” suçunu oluşturacaktır.

İhale, idarenin yapacağı sözleşmenin en iyi şartlarla yapılmasını sağlamak amacıyla yapılmaktadır. İdarenin kamu gücünü kullanarak tek yönlü kararlar alabileceği göz önüne alındığında bu hizmetleri konu edinen sözleşmelere taraf olacak kişilerin idarenin takdir yetkisine bırakılmaması gerekmektedir. İşte bu sebeple özel kişilerin de ihale süreçlerini çeşitli fiillerle manipüle etmesinin, kamu yararını zedeleyeceği düşüncesiyle ilgili fiiller suç olarak düzenlenmiştir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu – TCK Madde 235

(1) (Değişik: 11/4/2013-6459/12 md.) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) (Değişik: 11/4/2013-6459/12 md.) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Şartları Nelerdir?

İhaleye fesat karıştırma suçunun şartları şu şekilde ifade edilebilir:

• Belli bir kişiye karşı bu fiil işlenmişse de, sonuç olarak mağdur toplumu oluşturan herkes, bu topluluğun içinde belli bir kişi olan fiilden etkilenen ise doğrudan mağdurdur.
• Suçun hukuki konusu ihaledir. İhale kavramı DİK ve KİK’in 4. maddelerinde tanımlanmıştır.
• İhaleye fesat karıştırma suçu, hareketin önemi bakımından bağlı, sayısı bakımından seçimlik hareketli bir suçtur. TCK m.235’de ihaleye fesat karıştırma olarak nitelendirilebilecek haller, dört bent halinde tahdidi olarak sayılmıştır. Buna göre, ikinci fıkranın (a) bendinde sayılan dört hareketin hile ile işlenmesi gerekirken, (b), (c) ve (d) “hile” unsuru aranmamaktadır.
• İhaleye fesat karıştırma suçu, ancak kasten işlenebilir ve suçun işlenebilmesi için genel kast yeterlidir.
• İhaleye fesat karıştırma suçunda, suça konu sözleşmenin tarafı olan idarenin fiil sonucunda zarar görmesi gerekmemektedir. Zarar oluşmasa dahi suç oluşmuş olarak kabul edilmektedir. Aynı zamanda idareye mensup kamu görevlisinin de menfaat sağlaması şartı da aranmamaktadır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Unsurları

• Fail

Bu suçun faili herkes olabilir. Özgü suç niteliği taşımadığı için kamu görevlisi veya bunun dışındakiler gibi bir ayrım yapılmaz. Başka bir deyişle, bu suçun faili ihaleye bizzat katılmayanlar dahil herkes olabilir. Ancak maddenin ikinci fıkrasının d bendinde düzenlenen fiil bakımından özgü faillik söz konusu olup Yargıtay’ın uygulaması da bu yöndedir. Bununla birlikte, ihaleye fesat karıştırma suçu uygulamada yaygın olarak kamu görevlileri tarafından işlenmektedir. Kamu görevlisi tarafından işlenen bazı durumlarda suç görevi kötüye kullanma suçu ile karıştırılabilmektedir. Bu durumda dikkat edilmesi gerekilen husus somut olayda gerçekleşen fiilin maddenin ikinci fıkrasında sayılan fiillere tipiklik bakımından uyum sağlayıp sağlayamamasıdır.

Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan ihalelerde ihale yapılmadan önce, ihale komisyonu oluşturulmaktadır. İhale komisyonu ihale yetkilisi tarafından bir başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, idari personelinden en az dört kişinin, genel ve katma bütçeli kuruluşlarda maliye memurunun, diğerlerinde ise muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacaktır. Üye sayısı en az beş ve tek sayıda kişiden oluşur. (KİK m.6.) İhale komisyonunun üyeleri ihale yetkilisince belirlenmektedir. İhale yetkilisi ise, idarenin, ihale ve harcama yapma yetkisine ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulların yetki devri almış kamu görevlileridir. (KİK m.4)

• Mağdur

İhaleye fesat karıştırma suçu genel anlamda toplumun çıkarını zedelemektedir. Ancak özel olarak ihaleye giren kişi ve kurumların çıkarının zedelenmesine de yol açabilmektedir. İhaleye fesat karıştırma teşkil eden fiiller kendisine karşı işlenen kişiler bu suçun mağduru olacaktır. Ancak işlenen fiilden doğrudan etkilenme, ihaleye fesat karıştırmayı oluşturan fiilin doğrudan kendisine karşı işlenmesi, bu suçun mağdurunun sadece bu kişi olabileceği sonucunu doğurmaz. Belli bir kişiye karşı bu fiil işlenmişse de, netice itibariyle mağdur toplumu oluşturan herkes, bu topluluğun içinde belli bir kişi olan fiilden etkilenen ise doğrudan mağdur olacaktır.

• Suçun Hukuki Konusu

Suç teşkil eden her hareketin bir konusu vardır ve suçun hukuki konusu denilince bundan tipik hareketin üzerinde icra edildiği kişi veya şey anlaşılmaktadır. Suçun hukuki konusu ihaledir. İhale kavramı DİK ve KİK’in 4. maddelerinde tanımlanmıştır. Buna göre ihale, ilgili kanunlarda (DİK ve KİK) yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade etmektedir. TCK’nın 235. maddesine göre suçun konusunu oluşturan ihalenin DİK ve KİK çerçevesinde bir ihale olmak zorunda değildir. Madde gerekçesinde; “İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı kamu İhale Kanunu veya 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalarına ilişkin ihale olmasıdır.” şeklinde ifade edilmiştir.

TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen suçun konusu niteliğindeki ihalenin “Kamu kurum veya kuruluşlar ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler” adına yapılması gerekmektedir. Aynı zamanda yalnızca kamu kuruluşları adına yapılan ihaleler değil, kamu kurum ve kuruluşların araç olarak kullanılması yoluyla yapılan ihalelerde suçun hukuki konusu olarak değerlendirilmiştir.

İhale konusu açısından ise TCK’nın 235. maddesine göre bir ihalenin ancak mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalarına yahut yapım işlerine ilişkin olması gerekmektedir. Bunun dışındaki ihaleler Türk Ceza Kanunu kapsamına girmemektedir.

• Manevi Unsur

İhaleye fesat karıştırma suçu, ancak kasten işlenebilir. Suçun taksirli hali kanunda düzenlenmemiştir. Kaldı ki suça konu fiil mahiyeti gereği taksirle gerçekleşememektedir. Bu suç, doğrudan kastla işlenebileceği gibi, olası kastla da işlenebilir. Suçun işlenebilmesi için genel kast yeterlidir, özel kastla hareket edilmiş olması gerekli değildir. Fail hangi saikle hareket ederse etsin genel kastı taşıdığı sürece suçun manevi unsuru gerçekleşmiş sayılacaktır.

• Fiil

TCK m.235’de ihaleye fesat karıştırma olarak nitelendirilebilecek haller, dört bent halinde tahdidi olarak sayılmıştır. Buna göre, ikinci fıkranın (a) bendinde sayılan dört hareketin hile ile işlenmesi gerekirken, (b), (c) ve (d) “hile” unsuru aranmamaktadır. İhaleye fesat karıştırma suçu, hareketin önemi bakımından bağlı, sayısı bakımından seçimlik hareketli bir suçtur. Seçimlik hareketlerden birkaçının yapılması durumunda, birden fazla suç oluşmaz.

• Hileli Davranışlar ile İhaleye Fesat Karıştırma (TCK m.235/2-a) 

İhaleye katılma yeterliliği ve şartları, genel bir çerçeve olarak mevzuatta düzenlenmiştir (Devlet İhale Kanunu md. 16 ve Kamu İhale Kanunu md.10). Ayrıca, bazı kamu kurumlarının kendi kanunlarında ve İcra İflas Kanunu’nda ihaleye katılma yeterliliği ve koşulları konusunda hükümler mevcuttur. İlgili mevzuata göre, ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip bir isteklinin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere iştirak etmesinin hileli davranışlarla engellenmesi ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesine neden olur. İhale sürecindeki işlemlerden kast edilen; ihalenin yapılmasından önce, yapılması sırasında ve yapıldıktan sonra idare ile sözleşme imzalanmasına kadar yürütülen işlemlerdir. Tüm bu işlemlerde TCK md. 235’e aykırı yapılan hileli davranışlar ihaleye fesat karıştırma suçunu meydana getirir.

Hile, niteliği itibariyle icrai bir davranışla yapılabileceği gibi, bir tarafın içine düştüğü hatadan ya da bilgisizliğinden yararlanarak ihmali davranışlarla da işlenebilir. Hileli hareketlerden söz edilebilmesi için ihaleye katılım sağlayan kişilerin karşı tarafı ikna etmeye veya yanıltmaya yönelik davranışlarda bulunması olarak açıklanmaktadır. İhmali davranışlarda işlenmesi durumunda ise ihmali davranışla hareket eden kimsenin bilgilendirme yükümlülüğünün olması gerekir.

TCK 235/2 maddesinde tahdidi olarak sayılan hile ile yapılmış davranış türleri şunlardır:

• Hileli davranışlar ile ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek 

4734 sayılı Kanunda ihalelerde eşitlik ilkesinin geçerli olacağı işaret olunduktan sonra 10 uncu maddede ihaleye katılacak olanlardan “ekonomik ve mali” yeterliliğin ve “mesleki ve teknik” yeterliliğin belirlenmesi maksadıyla birtakım belgelerin istenilebileceği belirtilmiş, 11 inci maddede de ihaleye katılamayacak olanlar sayılmıştır. Bu durumda, kanunda sayılan yasaklı kişilerden olmayan ve istenilen yeterlilik koşullarını karşılayan herkesin ihaleye katılabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Yine de ihaleye katılma koşullarının her bir ihale bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. İşte ihaleye katılma yeterliliğine sahip olan kişilerin birtakım hileli davranışlarla -sahte belge düzenleme, sunulan belgeleri yok etme vs. gibi- ihaleye katılımının engellenmesi halinde fesat karıştırma suçu işlenmiş olacaktır.

• Hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmalarını sağlamak 

İhaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olmayan bir kimsenin, bu durumu bilinerek ihaleye kabul edilmesi bu suça vücut verir.

KİK’nun 10. maddesinde ihaleye katılımda yeterlilik kuralları ifade edilmiştir. Bu yasal düzenlemede belirtilen koşulları taşımayan kişiler ihaleye katılamazlar. KİK’nun 11. ve 17. maddesinde ve diğer mevzuata göre yasaklı olanlar da aynı şekilde ihaleye katılamazlar. Devlet İhale Kanununda ise ihaleye katılabilme koşulları 5. maddede, yasaklılık halleri ise 6. madde de ifade edilmiştir.

4734 sayılı KİK’nun 11. maddesi uyarınca şu hususlar ifade edilebilir. Kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi amacıyla;

• İhale dokümanı hazırlığı, yaklaşık maliyet tespiti gibi ihale öncesi hazırlık işlemi yapanlar,
• İhaleyi yürüten ve sonuçlandıran ihale komisyonları,
• İhale öncesi ve sonrası onay makamı olan ihale yetkilileri ve bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler,
• İhale işlemlerine ilişkin aşamalarda bilgi sahibi olanlar,
• Yukarıdaki şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri,
• İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler,
• Bu kanun veya başka kanunlardaki hükümler uyarınca geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan kamu ihale yasaklıları ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar,
• 4734 sayılı Kanunun 53. maddesinin (b) fıkrasının 8. alt bendi gereğince Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen yabancı ülkelerin isteklilerinin,

Doğrudan ya da dolaylı olarak veya alt yüklenici sıfatıyla kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmaları önlenmektedir.

Suçun oluşumu için yeterli koşullara sahip olmayanların ihaleye katılımlarının sağlanması yeterlidir. İhalenin kazanılmış olması gerekli değildir. Açıklamalara ek olarak her ihale bakımından da ihale şartnamesinde yer alan koşulları taşımayan kişilerin katılması da yine söz konusu suçun oluşması anlamına gelecektir. Bu sebeple bu seçimlik fiil bakımından göz önüne alınması gereken husus, kişinin hem mevzuatta yer alan koşulları hem de ihale şartnamesinde yer alan koşulları sağlamasıdır.

• Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak 

Şartnamede gösterilen niteliklere sahip malları değerlendirme dışı bırakacak olan görevliler, bu işlem ile değerlendirme dışı bırakılan malların başka bir kişi veya şirketten alınması amacıyla gerçekleştirmeleri bu suça vücut verir. Piyasa koşulları nedeniyle böyle bir amaç güdülmeksizin şartnamesine uygun malların değerlendirme dışı bırakılması suç teşkil etmez. Özellikle ihale usulünün idarenin yürüteceği kamu hizmetinin en iyi koşullarda gerçekleştirilmesi gerektiği amaçlandığı göz önüne alındığında ilgili davranışın aynı zamanda zarara sebep olacağı açıktır. Aynı zamanda devre dış bırakma yetkisi yalnızca ihale görevlilerinde olduğundan suç özgü suçtur.

• Hileli davranışlarla teklif edilen malları şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan  bahisle değerlendirmeye almak 

 Bir kimseye ihalenin bırakılabilmesi için teklif edilen malların, şartname ile ekinde gösterilen teknik şartnameye uygun olması gerekir. Bu bent, yalnızca mal alım ve satım ihalelerinde uygulanabilir, hizmet alımı veya kiralama ya da yapım ihalelerinde bu bendin uygulanması mümkün değildir. Teklif edilen mal ile teknik şartnamede gösterilen malın birebir aynısı olması aranacaktır. Bir değeri bile farklılık taşıyorsa, teklif edilen malın, teknik şartnameye uygun olmadığı kabul edilmelidir. Buna rağmen değerlendirmeye alınırsa, bu bent açısından suç oluşmuş olur.

Teklifi değerlendirmeye almak, ihale komisyonuna ait bir yetki olduğundan, bu suç ihale komisyonu tarafından görevli kimseler tarafından işlenebilir. Bu niteliği bakımından bu suç faili bakımından özgü bir suçtur. İhale komisyonunda olmayan kişiler bu suça ancak yardım eden veya azmettiren sıfatıyla katılabilirler. İhale komisyonunda olup, değerlendirmeye alma kararına muhali kalan üyeler, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi gereğince, sorumlu olmayacaklardır.

• Tekliflerle İlgili Olup da İhale Mevzuatına veya Şartnamelere   Göre    Gizli   Tutulması Gereken Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak (TCK m.235/2-b)

Tekliflerle ilgili gizli bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlama şeklindeki fiil de ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilecek özgü suçlardandır. İhale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilir. İhale sürecinde, ortaya çıkması halinde rekabeti engelleyecek hususlarda gizlilik esastır. (Kamu İhale Kanunu md.5, Devlet İhale Kanunu md.36)

Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilir. (TCK md.235/b) İhaleye katılan kişi veya firmaların isimleri, mali durumları, iş potansiyellerine ilişkin bilgiler teklifler ile ilgili gizli kaması gereken bilgilerden değildir.

İdareler, yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. (KİK m.5/1) İhale uygulamasında görevliler danışmanlık hizmeti sunarlar. İhale süreci ile ilgili olarak isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle, işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler. Kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. (KİK m.61)

Tekliflerin başka teklif verenler tarafından öğrenilmesi, ihalenin objektifliğini kaybetmesine neden olacağı gibi, rekabet ortamını da bozacaktır. İhale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilerin, başkalarına ulaşmasının sağlanmasıyla suç tamamlanmış olmaktadır. Ayrıca bu bilgilerin aleniyet kazanması şart değildir.

• Cebir veya Tehdit Kullanmak Suretiyle ya da Hukuka Aykırı Davranışlarla, İhaleye Katılma Yeterliliğine veya Koşullarına Sahip Olan   Kişileri İhaleye, İhale  Sürecindeki İşlemlere Katılmalarını Engellemek   (TCK m. 235/2-c)  

Bu fiil, ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişiler tarafından işlenebilir, onun dışındaki kişiler ancak azmettiren veya yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulabilir. Tehdit, cebir veya hukuka aykırı davranış sonucu, kendisine karşı bu davranışta bulunan isteklinin ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olması ve ihaleye katılmasının engellenmesi halinde bu suç tamamlanmış olur. Cebir ve tehdite rağmen istekli ihaleye katılmış ise, eylem teşebbüs aşamasında kalmış olur. Cebir, tehdit veya hukuka aykırı diğer davranışlar istekliye yapılmış olabileceği gibi onların temsilcisine veya etkileneceği bir başka kimseye karşı da yapılmış olabilir. Suç ihaleye katılacak kişiye karşı bizzat işlenebileceği gibi kişinin temsilcisi ya da etkileneceği kişiye karşı da işlenmiş olabilir.

• İhaleye Katılmak İsteyen veya Katılan Kişilerin İhale Şartlarını ve Özellikle Fiyatı Etkilemek İçin Aralarında Açık veya Gizli   Anlaşma  Yapmaları (TCK m. 235/2-d)   

İhale öncesinde veya ihale sırasında istekliler arasında yapılan açık veya zımni anlaşmalar,  ihale şartlarını özellikle fiyatı etkilemeye yönelik ise serbest rekabeti engellediğinden bu suç oluşur. Fiyatın etkilenip, etkilenmemesinin suçun oluşumunda hiçbir önemi yoktur. Suçun oluşması bakımından fiyatın etkilenmiş olup olmamasının veya ihalenin anlaşılan kişi üzerinde kalıp kalmamasının veya vaat edilen menfaatin elde edilip edilmemesinin suçun tamamlanması açısından bir önemi bulunmamaktadır. Burada önemli olan anlaşmanın yapılmasıdır.

İhaleye katılacak kimselerin, diğer istekliler ile para karşılığında anlaşarak ihaleden çekilmesini sağlamaları ya da teklif verenin temin ettiği para karşılığında ihale fiyatını etkileyecek şekilde ihaleden çekilmeleri ile de bu suç oluşacaktır. Yargıtay, ihale sürecinin öncesinde yapılan anlaşma neticesinde kişilerin ihaleye katılmaktan vazgeçmesini de bu suç kapsamında değerlendirmiştir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Nitelikli Hali

• Daha Ağır Cezayı Gerektiren Haller

Türk Ceza Kanunu’nun ikinci maddesinin c bendinde suça konu fiilin cebir veya tehdit yoluyla işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. İlgili düzenlemeye göre verilecek cezanın beş yıldan az olamayacağı hüküm altına alınmıştır. Kanun koyucu tarafından cebir veya tehdit kullanılarak kişilerin aldatılmasında kamunun göreceği zararın daha yüksek olduğu göz önünde bulundurulmuştur. Yine suç işleme esnasında kasten yaralama ve tehdit suçunun nitelikli halleri gerçekleşmişse, fail ayrıca bu suçlardan da cezalandırılacaktır.

• Daha Az Cezayı Gerektiren Nitelikli Haller

Kanunun eski düzenlemesinde fiil sonucu idarenin zarara uğraması suçun oluşması bakımından zaruri bir husus değil, cezayı ağırlaştıran neden olarak düzenlenmişti. Ancak yeni ceza kanununda suçun oluşması için ihaleyi düzenleyen kamu kurum ve kuruluşunun zarara uğramaması daha az cezayı gerektiren hal olarak düzenlenmiştir. Buna göre kişilerin fiilleri sonucu idarenin zarara uğramaması durumunda cezanın üst sınırı 1 yıl olarak düzenlenmiştir. Hüküm kurulurken hakim tarafından oluşan zararın da net olarak belirlenmesi gerekmektedir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Cezası

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Temel Hali Cezası

İhaleye fesat karıştırma suçunun temel şeklinin cezası 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası olup, hakim somut olayın özelliklerine ve suçun işleniş şekline göre TCK’nun 61. maddesinde öngörülen hususları da göz önünde bulundurarak alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirleyip uygulayacaktır. Kamu görevlisi olsun veya olmasın, bu suçtan mahkum olan kişiler bakımından ceza ile bağlantılı olarak TCK 53. maddesindeki hak yoksunlukları meydana gelecektir.

İhaleye fesat karıştırma suçundan dolayı mahkumiyet halinde, belli birtakım hakların kullanılamayacağına dair hükümler bulunmaktadır. İhaleye fesat karıştırma suçunun failleri hakkında TCK madde 235’te yer alan cezai yaptırımlar dışında, Kamu İhale Kanunu ile Devlet İhale Kanunu’nda düzenlenen idari yaptırımlara da hükmedilecektir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun bir tüzel kişinin yararına işlenmesi halinde, ayrıca bu tüzel kişi hakkında, tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirine hükmolunur. (TCK m.242) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda tüzel kişilerin ceza sorumluluğunu bu tür suçlar için dahi kabul etmediğinden (TCK m.20/2), yararına ihaleye fesat karıştırma suçu işlenen özel hukuk kişisi hakkında faaliyet izninin iptali ve/veya müsadere hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

TCK m.60/3’de yer alan hüküm gereği, faaliyet izninin iptali ve müsadere tedbirinin uygulanması sonucu işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkabileceği durumlarda hakim, bu tedbirlere hükmetmeyebilir.

Bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada tüzel kişinin organ veya temsilcisi duruşmaya kabul edilir. Tüzel kişinin organ veya temsilcisi, sanığa tanınan haklardan yararlanır. Ancak, sanığın aynı zamanda tüzel kişinin organ veya temsilcisi sıfatı taşıması halinde bu hüküm uygulanmaz (CMK m.249)

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 59. maddesine göre; “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla  bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.”

Bu kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar bu kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir. (4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 59/2. maddesi)

Bu madde hükümlerine göre, mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcısı tarafından sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere ilgili Meslek Odalarına bildirilir. (4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 59/4. maddesi) Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan mahkeme kararları, kamu İhale kurumunca bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.  (4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 59/5. maddesi)

Bu madde hükümlerince verilen ihaleden yasaklama kararı güvenlik tedbiri mahiyetindedir. 4735 Sayılı Kanun hükümlerine göre ihaleden yasaklama kararı “bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar” bir süreyle verilebilir. Bu yaptırımın infazına ancak idari yaptırım olarak verilen ihaleden yasaklama kararının uygulanmasının bittiği tarihten itibaren başlanabilecektir. (4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 59/1. maddesi)

İhaleye fesat karıştırılması nedeniyle meydana gelen kamu zararı, bu suçtan mahkum olan kamu görevlileri tarafından tazmin ettirilir. İcra dairesinde yapılan herhangi bir ihaleye fesat karıştırılması halinde de TCK md.235’te düzenlenen yukarıda açıklanan fiiller ve norm dikkate alınarak uygulama yapılır. Ayrıca, İcra İflas Kanunu’na göre yapılan ihalelerde özel norm niteliğinde olan TCK md.345/b hükmü de bulunmaktadır. 2004 sayılı İcra İflas Kanunu md.345/b’ye göre; İcra İflas Kanunu uygulanarak yapılan ihalelerde kendisine veya başkasına vaat olunan veya sağlanan yarar karşılığında artırmadan çekilen veya artırmaya katılmayan kimseye bir yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası verilir. Aracılara da aynı ceza verilir. İcra İflas Kanunu’na göre yapılan ihalelerde, TCK md.345/b’ye uyan durumların gerçekleşmesi halinde bu madde hükümleri; bu maddenin kapsamı dışında kalan fiillerde yukarıda anlattığımız TCK md.235 hükümleri uygulanacaktır.

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Nitelikli Hali Cezası

İhaleye fesat karıştırma suçu cebir veya tehditle işlenmesi halinde, kamu zararı meydana gelmemiş olsa dahi, faile verilecek ceza 5 yıldan az olamaz. Bununla birlikte ayrıca kasten yaralama ve tehdit suçunun nitelikli halleri gerçekleşmişse, fail bu suçlardan dolayı da ayrıca cezalandırılır.

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu İndirim Halleri

TCK’ nun 235. maddesinin 3. fıkrasına göre; “b) işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şekli zarar suçu haline getirilmiş, suçun sonucunda zarar oluşmaması indirim hali olarak kabul edilmiştir.

Yargıtay ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin zarar kavramını açıkladığı kararlarında fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi veya ihale sonucunda yapılan sözleşmenin ifa edilmemiş olması Hazineden bir gider oluşmasına yol açmayacağından kamu zararının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Özel Görünüşleri

• Teşebbüs

İhaleye fesat karıştırma suçu maddede sayılan bent ve alt bentlerdeki fiillerin yapılması ile tamamlanır. Suçun tamamlanması açısından ayrıca bir neticenin meydana gelmesi aranmaz. Bu suç salt hareket suçudur. TCK m.235’de sayılan hareketleri icra etmekle birlikte, engel olma, değerlendirme dışı bırakma, bilgi sızdırma, anlaşma yapma olarak gösterilen ve ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilen neticelere ulaşılamamış, failin elinde olmayan sebeplerle icra hareketleri yarıda kalmış veya netice gerçekleşmemiş ise, bu durumda icra hareketlerinin ağırlığına ve teşebbüsün derecesine göre TCK m.35 uyarınca fail hakkında ceza sorumluluğu doğacaktır.

Bu suç neticesi harekete bitişik suçtur. Bu nedenle icra hareketlerinin kısımlara bölünebilmesi durumlarında teşebbüs hükümleri uygulama alanı bulabilecektir. İhaleye fesat karıştırma suçunun hileli davranışlarla işlenebilmesi durumunda hileli davranışa rağmen engel bir nedenle failin istemiş olduğu ve kanunda belirtilen sonuç gerçekleşmemiş olduğu takdirde teşebbüsten söz edilebilir. Teşebbüs aşamasında önemli olan failin o ana dek yaptığı hareketlerin suçun icrasına başlanması olarak kabul edilip edilmeyeceğidir. Failin hareketleri hazırlık hareketleri niteliğindeyse fail cezalandırılmayacaktır.

Suçun ihale mevzuatına göre gizli kalması gereken bilgileri başkalarına ifşa etmek biçiminde işlendiği durumda hareket gerçekleştiği anda netice meydana geleceğinden fiilin teşebbüse elverişli olmadığı söylenebilir. Yine de icra hareketlerinin bölünebildiği durumlarda teşebbüsten söz etmek mümkün olabilecektir. Suçun cebir kullanmak suretiyle işlenmesi durumunda suç cebrin kullanılması ile tamamlanmış olacağından teşebbüs mümkün gözükmemektedir. Tehdit kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun işlendiği durumda ise tehdidi oluşturan beyanın mağdura ulaştığı anda suç tamamlandığından genellikle teşebbüsten söz edilemez. Fakat yine de icranın harekete bölündüğü durumlarda örneğin tehdit içeren mektup mağdura ulaşmadan ele geçirilirse mağdur henüz bunu öğrenmediğinden teşebbüs hükümlerinin geçerli olacağını savunan görüşler de mevcuttur. Nihayet ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını etkilemek için aralarında gizli bir anlaşma yapmaları durumunda anlaşma yapma niyetindeki failin bunu başka bir kişiye iletmesi ile teşebbüsün oluşup oluşmayacağı tartışmalı olmakla birlikte çoğunluk görüşüne göre teklifin yetkili ihale makamına iletilmesi ile suç tamamlanmış olacağından teşebbüsten söz edilmesi mümkün olmayacaktır.

Aynı zamanda fail suça konu fiilin icra hareketlerine başlamış olmasına rağmen sonrasında hiçbir dış faktörün tesiri altında kalmadan, kendi iradesiyle fiili yapmaktan vazgeçerse, fiilin yapılmış olan kısmı başka bir suç oluşturmadığı takdirde cezalandırılmaz. Ancak vazgeçmeye kadar gerçekleştirilen fiiller suça vücut verdiği takdirde fail ilgili suçtan cezalandırılacaktır. Örnek olarak fail bir kimsenin ihaleye katılmasını önlemek amacıyla tehdit etmesine rağmen sonrasında mağdurdan özür dileyip mağdurun ihaleye katılmasını sağlarsa yalnızca tehdit suçundan cezalandırılacaktır.

• İştirak

İhaleye fesat karıştırma suçu iştirak bakımından herhangi bir özellik taşımaz ve iştirakin her şekli gerçekleşebilir. Bu suçtaki tipik fiili birlikte gerçekleştirenlerin her biri TCK m. 37/1 uyarınca müşterek fail olarak sorumludur. Aynı şekilde bir başkasını araç olarak kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi halinde TCK m. 37/2 uyarınca dolaylı fail olarak sorumluluk söz konusudur yahut bir kimseyi ihaleye fesat karıştırma suçunu işlemeye azmettirerek, yasanın öngördüğü suçu işleten kişi, azmettirmeden (TCK m. 38) veya ihaleye fesat karıştıran kimseye yardımda bulunan kişi, bu suçun işlenmesine yardım eden olarak (TCK m. 39) şerik sıfatıyla sorumludur.

İhaleye fesat karıştırma suçunun TCK m.235/2-a’da belirtilen, hileli davranışlarla işlenmesi durumunda hileli davranışı birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail niteliğindedir. Kanunda tanımlanan fiili gerçekleştirmiş olmasalar da hareketlerin tanımlanan hareketle eşzamanlı olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine ve bu hareketin suçun işlenmesi bakımından önem taşıyıp taşımadığına dikkat edilmelidir. Yine, hileli davranışta bulunan kişi ile aralarında iştirak iradesi bulunmaması durumunda bu kişilerin şerik olarak nitelenmesi mümkün değildir. TCK m.235/2-b’deki tekliflerle ilgili ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli kalması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak fiilinin iştirak halinde işlenebilmesi mümkündür. Örneğin gizli bilgileri bir başkası aracılığıyla ulaştırılması durumunda aracı konumundaki kişinin iştirak iradesine sahip olduğu takdirde şerik olarak kabulü gerekir.

TCK m.235/2-c’deki ihaleye fesat karıştırma suçunun cebir, tehdit veya hukuka aykırı diğer davranışlarla ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip bulunan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek biçiminde işlenmesi durumunda da genel kural geçerli olacak koşulların varlığı halinde iştirakten söz edilebilecektir. TCK m.235/2-d’deki ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin, ihale şartlarını, özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları halinde de iştirak mümkündür. Burada açıklanması gereken bir husus ihale karteline katılmış olmamakla birlikte teklifini mevcut bir anlaşmaya dayanarak muvazaalı bir biçimde sunan kişinin şerik olarak sayılması gerekliliğidir. Vurgulanması gereken bir başka konu da genel kabul olarak suçun tamamlanması için teklifin ihale makamına verilmesinin zorunlu olması nedeniyle teklif vermeyen ancak anlaşmaya katılması başka kişi veya kişilerin suç işlemesi açısından gerekli ise bu katılan kişinin ancak şerik olarak cezalandırılabileceğidir.

• İçtimaı

Fikri içtima bir fiilin kanunun birden fazla maddesini ihlal etmesi durumunda hangi kanun maddesi daha ağır ceza öngörüyorsa o maddenin uygulanmasını ifade eder. Gerçek içtima ise böylesi bir fiilin ihlal ettiği tüm maddelerde öngörülen cezaların toplanarak nihai cezanın belirlenmesini gerektirir. TCK m.235/4’te ihaleye fesat karıştırma suçunu işleyen kişilerin ihalede görev yapan kişiler olması halini ayrıca düzenlemiştir. Buna göre ihaleye fesat karıştıran kişi kamu görevlisi sıfatıyla menfaat temin etmişse örneğin bu fiil rüşvet veya irtikap suçlarını meydana getiriyorsa fikri içtima kuralları değil gerçek içtima kuralları uygulanacaktır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun evrakta sahtecilik ile bir araya gelmesi de mümkündür. Bu durumda gerçek içtima kuralları gereği her bir suç için ayrı ayrı cezalandırmaya gidilmesi uygundur. İhaleye fesat karıştırma suçunun zincirleme suç şeklinde işlenmesi de mümkündür. Bu bakımdan fail aynı suçu işleme kararıyla değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçu birden fazla işlemişse zincirleme suç oluşur. Bu durumda TCK m. 43/1’e göre mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda mağdurun kamu olduğunun kabul edilmesi olası tereddütlerin önüne geçmektedir. Bir suç örgütü çerçevesinde ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi halinde TCK m. 230/4 uyarınca gerçek içtima kuralları uygulanır ve fail hem bahsi geçen madde hem de TCK m. 235’teki cezaları alacaktır.

Adli Para Cezasına Çevirme, Erteleme ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı

• Adli Para Cezasına Çevirme: Adli para cezası, işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. İhaleye Fesat Karıştırma suçunun sonucunda verilecek cezanın adli para cezasına çevrilmesi mümkün değildir. Ancak bu suç sonucunda kamu kurum ve kuruluşlarının bir zararı meydana gelmemiş ise bu durumda TCK 235/3-b maddesince fail cezalandırılacaktır ve bu durumda şartlar meydana gelmişse verilecek ceza adli para cezasına çevrilebilir.

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Erteleme: Ceza ertelenmesi, mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir. Erteleme, TCK m. 51/1’de; “İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır” şeklinde düzenlenmiştir. İhaleye Fesat Karıştırma suçunun sonucunda verilecek cezanın ertelenmesi mümkün değildir. Ancak bu suç sonucunda kamu kurum ve kuruluşlarının bir zararı meydana gelmemiş ise bu durumda TCK 235/3-b maddesince fail cezalandırılacaktır ve bu durumda şartlar meydana gelmişse verilecek cezanın ertelenmesi mümkündür.

• Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı: Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB), sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması ve davanın düşmesine sebebiyet veren bir ceza muhakemesi kurumudur. Suçun cezasının 2 yıl veya altında belirlendiği hallerde HAGB kararı mümkündür. İhaleye Fesat Karıştırma suçunun sonucunda verilecek cezaya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu uygulamak mümkün değildir. Ancak bu suç sonucunda kamu kurum ve kuruluşlarının bir zararı meydana gelmemiş ise bu durumda TCK 235/3-b maddesince fail cezalandırılacaktır ve bu durumda şartlar meydana gelmişse verilecek ceza neticesinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması söz konusu olabilecektir.

Soruşturma Kovuşturma Aşaması

• Soruşturma Aşaması

Şikayet, TCK m. 73’te; “Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz” şeklinde düzenlenmiştir. Bir suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olabilmesi için kanunda bu durumun açıkça belirtilmesi gerekir. İhaleye fesat karıştırma suçunun düzenlendiği kanun maddesinde, bu suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olduğu belirtilmediği için şikayet gerekmeyecek, soruşturma ve kovuşturma makamları tarafından re’sen takip edilecektir. İhaleye Fesat Karıştırma suçu şikayete bağlı suçlardan değildir. Bu sebeple bu suç oluştuğunda ve soruşturma makamları tarafından öğrenildiğinde re’sen soruşturma işlemleri başlatılacaktır.

Savcı, suçun işlendiği ile ilgili bilgi edindikten sonra araştırmaya koyulacak ve bu araştırmada şüphelinin aleyhine ve lehine olan delilleri toplayacaktır. Savcı, araştırması sonucunda yeterli delile ulaşırsa iddianame düzenleyerek dava açacak; aksi takdirde kovuşturmaya yer olmadığı (takipsizlik) kararı verecektir. Savcının bir iddianame düzenlemesi için, suçun işlendiği yönünde yeterli şüphenin varlığı gerekmektedir. Yeterli şüphe şartının aranmasının temel nedeni ise kişilerin gereksiz yere yargılanmalarının önüne geçilmesini sağlamaktır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun takibi, şikayete tabi değildir. Bu suç re’sen takip edilen bir suçtur. Bu suçun failinin kamu görevlisi olması durumunda, bu suçtan dolayı memur dokunulmazlığı olmadığından kamu görevlisinin mensubu bulunduğu idareden soruşturma veya kovuşturma izni alınmasına gerek yoktur, kamu görevlisi fail hakkında doğrudan genel hükümler çerçevesinde işlem yapılır. Ancak bu suçun failinin müsteşar, vali veya kaymakam sıfatını taşıması halinde soruşturma izni alınması gerekir.

• Kovuşturma Aşaması

Soruşturma aşamasının iddianame düzenlenip kamu davası açılarak tamamlanmasının akabinde artık bir ceza davasının varlığından bahsedilir ve kovuşturma aşamasına geçilmiş demektir. Başka bir deyişle, kovuşturma evresi, iddianamenin kabul edilmesi veya kabul edilmiş sayılması ile başlar. Kovuşturmanın içinde farklı evrelerden bahsedilebilir; duruşma hazırlığı, duruşma, hüküm ve kanun yolu bu evrelerdendir. Soruşturmanın tamamlanması sonrasında ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin kovuşturma aşaması gerçekleştirilecek ve kovuşturma aşamasının sonunda faile verilecek sonuç ceza belirlenecektir.

Gözaltı ve Tutukluluk Hali

• Gözaltı

Gözaltı hali, CMK’nın 91.maddesinde düzenlenmiştir. Usule uygun olarak (CMK m.90) yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir. Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmidört saati geçemez. Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz. O halde gözaltı süresi toplam 36 saati geçemez. Gözaltına alma, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediği şüphesini gösteren somut delillerin varlığına bağlıdır.

Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Gözaltı süresinin uzatılması emri gözaltına alınana derhâl tebliğ edilir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan bu düzenlemelere göre ihaleye fesat karıştırma suçu açısından Cumhuriyet Savcısı’nın gözaltı kararı vermesiyle gözaltı halinin gerçekleşmesi mümkündür.

• Tutukluluk Hali

Bu suçların işlendiği hususunda kuvvetli suç şüphe sebeplerinin varlığı halinde CMK 100. Maddesi uyarınca tutuklama nedeni var sayılabilir. Bu suça ilişkin tutukluluk süresi en fazla 1 yıldır. Zorunlu hallerde 6 ay daha uzatılabilir. Tutuklama, koruma tedbirlerinin en ağırıdır; zira kişi, kısıtlı bir süreyle de olsa hakkında bir kesin hüküm bulunmadan özgürlüğünden mahrum bırakılmaktadır. Tutuklama, CMK m. 100 ve devamında yer alan hükümlerde düzenlenmiştir. Tutuklama kararını, sadece hâkim verebilir; savcının veya kolluk amirinin tutuklama kararı vermesi hiçbir şekilde mümkün değildir. Muhakemenin yürütülmesinde esas olan sanığın/şüphelinin tutuksuz olmasıdır; tutuklama ise her zaman bir istisna niteliğindedir. Tutuklama koruma tedbirinin zorunlu tutulduğu bir hal bulunmamaktadır. Olayda muhakeme şartı varsa, tutuklama kararı verebilmek için bunun gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Tutuklamanın somut koşulları bulunmaktadır. Bu koşullar;

• Kuvvetli suç şüphesi bulunmalıdır.
• Bir tutuklama nedeni bulunmalıdır.
• Tutuklama, somut olayda orantılı bir tedbir olmalıdır.

Sadece adlî para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez.

Bu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde CMK m.100/3 uyarınca tutuklama nedeni var sayılabilir. Bu suçla ilgili tutukluluk süresi CMK m.102/1 uyarınca en çok bir yıldır. Zorunlu hallerde altı ay daha uzatılabilir. Bu süreye kanun yolunda geçen süre dahil değildir.

Bu suçla ilgili CMK m.128 uyarınca hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine el konulabilir. Bu suçla ilgili kaçak sanığın duruşmaya gelmesini sağlamak amacıyla Türkiye’de bulunan mallarına, hak ve alacaklarına el konulabilir, idaresi için kayyım atanabilir. Yine bu suçla ilgili CMK m.135 uyarınca dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirine başvurulabilir, CMK m.140 uyarınca teknik araçlarla izleme, ses veya görüntü kaydı alabilme koruma tedbiri uygulanabilir.

Şikayet Süresi, Zamanaşımı, Uzlaşma ve Görevli Mahkeme

• Şikayet Süresi: İhaleye fesat karıştırma suçu, şikayete tabi suçlar arasında yer almadığından savcılık tarafından resen soruşturulur, bu suçlara dair herhangi bir şikayet süresi yoktur. Kamu davasına şikayetçi olarak müdahil olan herhangi bir kimse varsa bile şikayetten vazgeçme ceza davasının düşmesi sonucunu doğurmaz. Suçlar, dava zamanaşımı süresine riayet edilmek kaydıyla her zaman ihbar veya şikayet dilekçesi verme suretiyle savcılığa bildirildiğinde ise soruşturulabilir.

• Zamanaşımı: İhaleye fesat karıştırma eylemi neticesinde kamu zararı doğmadığı hallerde TCK. 235. maddesinde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis öngörüldüğü için TCK. 66/1-e maddesi uyarınca suçun işlendiği tarihten itibaren 8 yıldır. Eğer zamanaşımını kesen sebepler ortaya çıkmış ise zamanaşımı süresine en fazla yarısı daha ekleneceğinden, toplam zamanaşımı süresi 12 yıl olmaktadır. Kamu zararı ortaya çıkmış ise verilecek ceza 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasıdır. TCK. 66/1-d maddesine baktığımızda, dava zamanaşımı süresi 15 yıldır. Zamanaşımını kesen sebeplerden biri ortaya çıkmış ise bu süre en fazla 22.5 yıla uzamaktadır. TCK. 235/3-a maddesi uyarınca, cebir ve tehdit yoluyla işlenen ihaleye fesat karıştırma suçlarının alt sınırı 5 yıl olarak belirlenmiştir. Bu tür eylemlerde yine dava zamanaşımı 66/1-d maddesi gereği suçun işlendiği tarihten itibaren 15 yıldır ve en fazla 7.5 yıl daha uzamaktadır. Ceza zamanaşımı ise kamu zararının bulunduğu veya cebir – tehdit yoluyla işlendiği hallerde TCK. 68/1-d maddesi gereği 20 yıldır. Kamu zararı yok ise ihaleye fesat karıştırma suçunun ceza zamanaşımı TCK. 68/1-e maddesine göre 10 yıldır.

• Uzlaşma: Uzlaşma, suç isnadı altındaki şahıs ile suçun mağduru olan şahsın bir uzlaştırmacı aracılığıyla iletişim kurarak anlaşmasıdır. İhaleye fesat karıştırma suçu ise uzlaşma kapsamında olan suçlardan değildir.

• Görevli ve Yetkili Mahkeme: İhaleye fesat karıştırma suçunda görevli mahkeme Asliye Ceza Mahkemesidir. İhaleye fesat karıştırma suçunda yetkili mahkeme, CMK’nın 12’nci maddesi gereğince suçun işlendiği yer mahkemesidir. Yetkili mahkeme ihalenin yapıldığı yer değildir. İhaleye fesat karıştırma eyleminin gerçekleştirildiği yer mahkemesi yetkilidir. İstanbul’da yapılacak bir ihaleye katılmasını engellemek için mağdurun Ankara’da hürriyetinin kısıtlanması ve cebre uğraması durumunda Ankara mahkemeleri yetkili olacaktır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Yargıtay Kararları

Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 10.07.2023 tarihli ve 2021/16096 E., 2023/8242 K. sayılı kararı

Dava konusu ihale nedeniyle kurum zararı oluşmadığı nazara alındığında; sanıklara isnat edilen ihaleye fesat karıştırma eylemlerinin sübutu halinde 5237 sayılı Kanun’un 6459 sayılı Kanun’un 12 nci maddesiyle değişik 235 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi kapsamında düzenlenen suçu oluşturacağı, bu suçun ve ayrıca sanıklara yüklenen 5237 sayılı Kanun’un 204 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçunun söz konusu maddelerde öngörülen cezalarının üst sınırları itibarıyla aynı Kanun’un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 67 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen 8 yıllık olağan ve 12 yıllık olağanüstü dava zamanaşımı sürelerine tabi oldukları anlaşılmıştır.

---

Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 13.04.2023 tarihli ve 2021/1288 E., 2023/5011 K. sayılı kararı

İdare tarafından yüklenici firmanın sözleşmeye konu edimlerinin yerine getirilip getirilmediğinin denetlendiği, bu kapsamda sözleşmeye aykırı bir kısım işlemler sebebiyle farklı dönemlerde cezalar kesildiği, bunun yanında iddiaya konu eksikliklerin öğrenilmesi sonrası yükleniciye ödenmesi gereken 362.000 TL’lik son hak ediş bedelinin ödenmediği, hükme esas alınan 28.09.2015 tarihli bilirkişi raporunda bildirildiği üzere iddiaya konu kamu zararının afaki olduğu, kurumun herhangi bir zararının bulunmadığı, edimin ifası sırasında sözleşme gereği düzenlenmesi gereken bir kısım formların eksik düzenlenmesinin de suçun oluşmasına sebebiyet vermeyeceği, kaldı ki götürü bedelli işlerde işin tabiatı gereği tamamı bittikten sonra kontrolünün mümkün olduğu, sanıkların atılı suçu işlediklerine dair iddiadan başka delil olmadığı kabul edilerek beraatlerine karar verilmiştir.

---

Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 30.03.2023 tarihli ve 2021/2975 E., 2023/3769 K. sayılı kararı

İhaleye fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği, aksinin kabulü halinde, somut olayda olduğu gibi hükmolunacak sonuç ceza miktarı göz önünde bulundurulduğunda, 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde “Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü, ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir” şeklinde açıklanmış olan ölçülülük ilkesine aykırı davranılmış olunacağı, bu nedenle sanıklar …, … ve …’un sübutu kabul edilen eylemlerinin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde aynı mağdura karşı işlenmesi nedeniyle haklarında TCK’nın 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden ve suç işleme kararlarının nasıl yenilendiği, fiillerinin neden bağımsız suç olarak kabul edildiği denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle karar yerinde gösterilip tartışılmadan, adı geçen sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulmak suretiyle fazla ceza tayini kanuna aykırı.

---

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 02.11.2022 tarihli ve 2021/304 E., 2022/687 K. sayılı kararı

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin güncel içtihatları ile ihaleye fesat karıştırma suçlarında fail hakkında, bir suç işleme kararı ile hareket ettiği sürece aynı Kanun’un 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği (Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 14.01.2021 tarihli ve 2019/8345 E. – 2021/106 K. sayılı kararı), bu anlamda sanıkların suç kasıtlarının nasıl yenilediği ve eylemlerinin neden bağımsız suç olarak kabul edildiğinin denetime imkân verecek şekilde gerekçeleriyle birlikte tartışılmasında zorunluluk bulunduğu (Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.06.2022 tarihli ve 2018/11924 E. – 2022/6957 K. sayılı kararı) kabul edilmiştir. Bu anlamda işlenen suçun failin yeni bir suç işleme kararına dayandığı belirlenmedikçe veya hukuki kesinti gerçekleşmedikçe ihalenin hangi coğrafi sınırlar içerisinde, hangi Bakanlık veya kurum tarafından ve hangi yöntemle yapıldığına bakılmaksızın ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından TCK’nın 43. maddesinin uygulanması gerekmektedir.

---

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Şikayet Dilekçesi

………  (Suçun İşlendiği Yer Buraya Yazılacak) Cumhuriyet Başsavcılığı’na

Müşteki: İsim Soyisim (TC Kimlik No) – Adres

Vekili: Av. Umur YILDIRIM

Şüpheli: İsim Soyisim (TC Kimlik No) – Adres

Suç: İhaleye Fesat Karıştırma Suçu (TCK 235)

Suç Tarihi ve Yeri: …/…/…

Konu: Şüpheli hakkında işlediği suç nedeniyle soruşturma başlatılması ve soruşturma sonucunda kamu davası açılması talepli şikâyet dilekçesidir.

Açıklamalar

• Burada müvekkil hakkında kim olduğu, şüpheli tarafından ihaleye nasıl fesat karıştırıldığına ilişkin bilgilere yer verilmelidir.
• Yaşanılan olay ayrıntılı biçimde izah edilmelidir.
• Burada ise, yaşanılan olaya ilişkin hangi delillerin olduğundan bahsedilmelidir.
• Dilekçenin ekinde verilecek delillerin neler olduğu belirtilmelidir.

Hukuki Sebepler: TCK ve ilgili her türlü yasal mevzuat.

Hukuki Deliller: Tanık, yemin, video kaydı, fotoğraf görüntüleri, mesajlar ve ilgili her türlü yasal delil.

Sonuç ve İstem: Yukarıda açıklanan nedenlerle şüpheli hakkında soruşturma başlatılmasını, soruşturma sonucunda kamu davası açılması yönünde karar verilmesini saygılarımla vekâleten arz ve talep ederiz. 

                     Müşteki Vekili

                Av. Umur YILDIRIM