AIDS – HIV Pozitif Bulaştırma Suç mu? Cezası Nedir?

AIDS – HIV pozitif bulaştırma suç mu? Cezası nedir? Bu konuda tarafımıza çok fazla soru gelmektedir. HIV Pozitif bulaştırma suçtur. Fakat burada somut olayın durumuna göre değerlendirme yapmak gerekir. HIV pozitif olduğunuzu cinsel birliktelik yaşayacağınız partneriniz veya eşinizden saklamamanız gereklidir. Saklamanız ve AIDS – HIV pozitif bulaştırmanız durumunda kişinin cezai ve hukuki sorumluluğu olacaktır. Fakat burada önem arzeden durum HIV olan kişinin bu hastalığı biliyor olup olmaması ve bilebileceği bir durumunda daha öncesinde gerçekleşip gerçekleşmediğidir. HIV tedavisi mümkün olmayan (kronik) bir hastalık olup enfekte kişinin, HIV pozitif olduğunu bilmesine rağmen eşine veya sevgilisine bu durumu bildirmeme durumunda cezai sorumluluğu olacaktır ancak kişinin bilmediği, bilmemesinin objektif olarak mümkün olduğu hallerde cezai sorumluluğundan bahsedilmeyecektir. Öncelikle, somut olaya göre değerlendirme yapılmasının doğru olacağını söylemek gerekir. Aşağıda daha da detaylandıracağımız üzere kişinin HIV pozitif olduğunu bilmesi ancak bu durumu partnerine söylemediği her durumda cezai sorumluluğu vardır demek de yanlış olacaktır. AIDS – HIV pozitif bulaştırma suçu TCK kapsamında şu maddeleri gündeme getirmektedir:

• İnsan öldürmeye teşebbüs (TCK 81. Madde)
• Kasten yaralama (TCK 86 -87. Madde)
• Taksirle yaralama (TCK 89. Madde)

HIV (İnsan Bağışıklık Yetmezliği Virüsü) kan ve korunmasız cinsel temas yoluyla bulaşan, vücudun enfeksiyonla savaşmasını sağlayan hücrelere saldırarak kişiyi hastalıklara karşı savunmasız hale getiren virüstür. Günümüzde HIV virüsünün tamamen atılmasını sağlayan bir tedavisi gelişmemiş olup ömür boyu kalacak (kronik) bir hastalıktır. Bu noktada ilaç tedavisinin virüsü yalnızca kontrol altına aldığını söylemek daha doğru olacaktır. Şu an ülkemiz yeni tanı sayısının giderek arttığı ülkelerden biri bu nedenle düzenli sağlık kontrollerinden geçmek oldukça önemlidir. HIV virüsü vücuda girdikten hemen sonra çoğalmaya başlar ve yıllar boyunca farklı hızlarla çoğalmayı sürdürür. Vücuttaki virüs seviyesi belirli bir sınırı geçtikten sonra AIDS hastalığına ait ilk belirtiler gözlenir. Yani tedavi edilmediği takdirde HIV’in son aşaması AIDS olacaktır.

En yaygın bulaş nedeni korunmasız cinsel birliktelik olmakla birlikte uyuşturucu kullanımı için iğnelerin paylaşılmasında da sık sık rastlanır. Diğer yandan enfekte bir kişinin vücut sıvıları, kan, anne sütü, meni, vajinal ve rektal sıvıları da HIV’in bulaş yollarıdır. HIV virüsü vücuda ağızdan, anüsten, penisten, vajinadan veya açık yaranız olması durumunda derinizden girebilir. Bir kesik ya da yara olmadığı sürece deriden geçemeyen HIV virüsü ayrıca hamile kişilerden bebeklere de geçebilir. Ülkemizde 1985 yılından 07 Kasım 2024 tarihine kadar doğrulama testi pozitif tespit edilerek bildirimi yapılan 45.835 HIV pozitif kişi ve 2.438 AIDS vakasının mevcut olduğu Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü tarafından açıklanmıştır. Bu sayı her geçen gün artmaya devam etmektedir. Henüz doğrulama testi yapılmamış, tedavi almaya başlamamış ve virüsün vücudundaki belirtilerinden şüphelenmemiş birçok insan bulunmaktadır. Bu noktada kişinin başka birine bulaştırması hususunda sorumluluğunu HIV virüsünü bilip bilmemesine, hayatın olağan akışında bilme imkanının olup olmadığına göre değerlendirmek doğru olacaktır.

Sevgiliniz HIV Pozitif ve Cinsel Birliktelik Yaşadınız

Öncelikle, HIV ile yaşayan kişilerin sağlık bilgileri, Hasta Hakları Yönetmeliği ve Türk Ceza Kanunu’nun 134. maddesi gereği gizlilik kapsamında koruma altında. Bu bilgiler, kişinin rızası olmadan üçüncü kişilerle paylaşılamaz. Ancak, HIV pozitif kişilerin sağlık durumlarını eşlerinden gizlemeleri, sağlıklarını riske attıkları kişiler açısından hukuki sorumluluk doğurabilir. Türk Ceza Kanunu’nun 81. 86. ve 87. maddeleri, “kasten yaralama” veya “kasten öldürmeye teşebbüs” suçlarını düzenlemekte. Bulaş olması durumunda, kişiye bilerek ve isteyerek zarar verme kastının varlığı, hukuki değerlendirmede temel kriter olarak ele alınır. Bu kapsamda, kişinin bilerek ve isteyerek, zarar verme kastıyla önlem almaksızın riskli davranışlarda bulunması, cezai sorumluluk doğurabilir.

HIV ile yaşayan bireylerin durumunun eşlerine/cinsel partnerlerine/aile bireylerine söylenmesi – söylenmemesi – konusu her zaman tartışılan bir konudur. Bu durum, HIV ile yaşayan bireyin kişisel hakları ile hastalığı bulaştırma olasılığı olan diğer kişilerin haklarının yarıştığı bir durumdur. Fakat karşı taraf HIV bulaştırmanız durumunda suç oluşacaktır. Öncelikle bu konuyu partnerinizin bildiği veyahut bilmediği durum olmak üzere 2 ayrı şekilde ele almak gerekir. Birincisi kişinin kendisinin hasta olduğunu bilmemesi, ikincisi ise her türlü korunma yoluna gidilmesine rağmen hastalığın geçmiş olmasıdır. Günümüzde gelişmiş sağlık hizmetleri ağı sayesinde bir kimsenin bu virüsü taşıdığını bilmemesi oldukça güçtür. Kişi daha önce sağlık kontrolünden geçmemiş, yaşadığı bölge gereği sağlık hizmetleri yeterince gelişmemiş ise, virüsü bilebilecek ve anlayabilecek yaşta olmaması, daha önce sağlık kontrolüne girip girmediği gibi birçok ölçütle değerlendirmek doğru olacaktır. Bu durumda kişinin bilmemesi mümkün olabilir ancak bunun çok istisnai bir durum olduğunu belirtmek gerekir.

Taksire dayalı sorumluluk, üstte ikinci olarak değindiğimiz üzere, ancak korunmalı cinsel ilişkide, prezervatifin yanlış kullanılması nedeniyle koruyucu tedbirlere rağmen, enfeksiyonun gerçekleşmesi durumunda gündeme gelebilir. Her ne kadar burada enfeksiyon rizikosu düşük de olsa, taşıyıcı, rizikoyu üstlenip üstlenmeyeceğine serbestçe karar verebilmesini sağlamak için koruyucu tedbirlere rağmen, durumu hakkında mağdura bilgi verme yükümlülüğü altındadır ve bu da taksirli sorumluluk için aranan özen yükümlülüğünün dayanağını oluşturur. Bununla birlikte cinsel ilişki yoluyla partnere HIV taşınması bakımından taksire dayalı sorumluluk çok istisnai durumlarda gündeme gelebilir. Bunun da nedeni, söz konusu cinsel ilişkinin HIV bulaşması sonucuna yol açtığının kesin olarak belirlenememesi ve bu yüzden de nedensellik bağının tespitindeki güçlüktür. Kasıtlı suçlardan farklı olarak, taksir için neticenin ortaya çıkması arandığından, taksirli suçlara teşebbüs cezalandırılmadığı için, ne zaman ki, belirli bir veya birden fazla cinsel ilişkinin HIV taşınması sonucuna yol açtığı tespit edilebiliyorsa, ancak bu durumda taksire dayalı sorumluluk söz konusu olabilir.

Örneğin; 10 yaşındaki bir çocuğun kanına temas sonucu öğretmeninin HIV kapması durumunda çocuğun bir sorumluluğu olmayacaktır. TCK 31.md uyarınca; 12 yaşını doldurmamış çocukların cezai sorumluluğu yoktur. Ancak ailesinin virüsten haberinin olması halinde çocuk ile yakın temasa geçen kimselere haber verme yükümlülüğü haizdir. Bu durumda, ailenin yükümlülüğünü yerine getirmemesi dolayısıyla ihmaline yönelik dava yoluna gidilmesi mümkündür.

Ancak, 30 yaşında ve olağan akışta farklı iş yerlerine iş başvurusunda bulunmuş, şehirde yaşayan bir erkeğin hastalığını bilmemesinde “ihmali” söz konusu olabilecektir. İşe giriş sağlık raporu kan testleri, HIV enfeksiyonunu tespit etmek için kullanılır. Bu noktada avukatınızın mahkemeye, enfekte olan kişinin hayatın olağan akışında enfekte olduğunu bilmesi gerektiği ve bilmemesinde ihmali olduğunu ispatlayan somut deliller sunması gerekir. Bu durumda TCK madde 89/3 gereği virüs bulaştıran kişinin taksirle nitelikli yaralama suçunu işlediğini söylemek mümkündür. Bu durumda virüsü bulaştıran ve enfekte olduğunu bilmeyen sevgili-eş, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına çarptırılır.

Sevgiliniz – Eşiniz HIV Pozitif Olduğunu Biliyor ve Size Söylemiyorsa

HIV pozitif olan bireylerin içinde bulundukları toplumda yargılanma endişesi duymaları oldukça normaldir. Özellikle kişinin yeni tanıştığı birine reddedileceğini düşünüp korkuyla tanışma sırasında HIV pozitif olduğunu bildirmemesi hayatın olağan akışına aykırı değildir. HIV pozitif olan bireyin bunu söyleme yükümlülüğünden bahsetmek her zaman mümkün olmaz. Yeni birisiyle tanışmış HIV pozitif bireyin, kafede ilk sohbet edişlerinde HIV pozitif olduğunu söylemesini beklemeyiz. Ancak kişilerin arasındaki diyalogun cinsel arzuları tatmine yöneldiği durumlarda söylenmesi gerekeceği kanaatindeyiz. Burada kişinin saklama kastının suçu oluşturacağını söyleyebiliriz. Bir kişi HIV pozitif olduğunu bilmesine rağmen 7 aydır ilişkisini sürdürdüğü partnerine bu durumu söylememiş ve yakın temaslarda bulunmaya devam etmiş ise artık burada kişinin cezai sorumluluğu olacağı açıktır. Cezai sorumluluğunun olup olmadığının tespitinde kullanılacak sübut vasıtaları sorumluluğun tayininde de önemli olacaktır. Burada kişinin görüştüğü kimsenin 7 aydır bundan haberdar olmaması hayat dinamiklerine göre düşük bir ihtimal olup bu durumda kişinin saklamak için icrai hareketleri cezai sorumluluğu bakımından önemli olacaktır.

Örneğin; kişi hastalığından haberdar ve evlilik hazırlığı yaptığı nişanlısından farklı bir zaman diliminde ilgili belediye dairesine evlilik için gerekli olan sağlık raporunu teslim ettiği takdirde durumdan haberdar olmayan ve HIV pozitif kişiyle evlenen eş dava yoluna başvurabilecektir. Bu durumda mağdur eş soruşturma kapsamında girdiği testte HIV negatif çıkmışsa “teşebbüs” söz konusu olacaktır. Ancak mağdurun da enfekte olduğu durumda “kasten yaralama suçu” bütün unsurlarıyla gerçekleşmiş olacaktır. Bizim kanaatimizce, kişinin bu hastalığı kapmasıyla hemen ölümünün gerçekleşmediği göz önüne alındığında bu fiilin TCK md.86 kasten yaralama suçunu oluşturacağını söylemek gerekir. 86.maddenin 3.fıkrasında daha fazla ceza verilmesini gerektiren haller düzenlenmiş olup “üstsoya, altsoya, eşe, boşandığı eşe veya kardeşe karşı” işlenmesi durumunda cezanın yarı oranında arttırılacağı hükmolunmuştur. HIV olan bireyin bilip sakladığı durumda kasten yaralama fiili gerçekleşmiş olacak ve TCK m.87’de belirtilen iyileşme olanağı bulunmayan bir hastalığa neden olmasına yol açtığı için cezada iki kat arttırım uygulanacaktır.

Yani; kasten yaralama suçunun cezası 1 yıldan 3 yıla kadar hapis iken, eşine ve boşandığı eşine karşı işlendiğinde ceza yarı oranında artacak; 1,5 yıl ila 4,5 yıl arasında tayin edilecektir. Kişinin HIV pozitif olduğu durumda iyileşme olanağı bulunmadığından söz konusu fiilin TCK md. 87 “neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu” oluşturacağını söylemek gerekir.  Bu son durumda ise cezanın iki kat arttırılması kanunda belirtilmiş olduğundan bulaştıran eş için 3 yıldan 9 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıda anlattığımız somut olayda, HIV bulaştıran kişinin bunu saklamak amacıyla kasti hareketlerinden ve sonucunda alacağı cezadan bahsettik.

Kişinin hastalığını bilip henüz söylemediği söylemesini gerektiren bir durumun objektif olarak var olmadığı durumlarda HIV pozitif kişinin cezai sorumluluğundan bahsedebilir miyiz?

Bunu şöyle açıklamak daha doğru olacaktır; Partnerinizle 1 aylık birlikteliğiniz var ve bu süre zarfında henüz cinsel ilişkiye girmediğiniz gibi yakın temasta da bulunmadınız. HIV pozitif olan partnerin bu süreçte size karşı bulaştırmaya elverişli hareketlerde bulunmadığını hesaba katalım. Ancak bir gün birlikteyken partnerinizin elini cam kesti, sizin de can havliyle açık yarasına pansuman yaptığınızı düşünelim. Şayet sizin de açık yaranız var ve temas gerçekleşirse sizde enfekte olabilirsiniz. Kan yoluyla bulaşma şekli günümüzde son derece azalmış olup daha çok ortak iğne/enjektör kullanımı sonucunda bulaşmaktadır. Bu durumda partneriniz ile cinsel birliktelik, yakınlık yaşamamış olabilirsiniz ancak bu HIV kapmamış olduğunuz veyahut kapma ihtimaliniz olmadığı anlamına gelmez. Ancak bu olayda kişinin cezai sorumluluğunun tayini açısından kasıtlı ve icrai bir hareketi bulunmamaktadır. Bu durumda cezai sorumluluğundan bahsetmek doğru olmayacaktır. Ancak kişi bu olaydan sonra riskli davranış konusunda partnerine açıklamada bulunmuş ve durumu izaha kavuşturmuşsa burada iyi niyetten söz etmek gerekir. Tam tersine, hastalığın zaten bulaştığını düşünerek size durumu bildirmeden daha rahat davranmaya veyahut cinsel ilişkiye girmeye çalışmışsa artık burada cezai sorumluluğu vardır, iyi niyetten bahsedilemez.

Son olarak, eşlerin birbirini birkaç gün arayla aldattığı bir senaryo düşünelim. Evli kadın kocasını 14/07/2024 tarihinde aldatmış olsun. Bu cinsel birlikten de HIV virüsü kapmış ve henüz farkında değil. Farkında olmaması normal karşılanabilir çünkü arada objektif olarak bilmesi gerektiği kanaatini uyandıracak bir zaman geçmemiştir. Enfekte olduğunu bilmeyen kadının kocasıyla 17/07/2024 tarihinde cinsel ilişkiye girmesi sonucu artık koca da HIV pozitif olacaktır. Bu durumu bilmeyen koca ertesi gün HIV kaptığı eşini başka bir kadınla (B) aldatmıştır. Bu durumda (B), enfekte olduğunu bilmeyen evli adama dava açarsa ne olur?

Evli adamın hayatın olağan akışında 3-4 günlük kısa zaman dilimlerinde sağlık kontrolünden geçmemiş olması oldukça doğaldır. Bu durumda adamın hastalığı bilmemesi ve objektif olarak bilmemesinin kabul edilebilir olduğu durumda cezai sorumluluğundan bahsedilmeyeceğinden hareketle somut olayda adamın cezai sorumluluğu olmayacaktır demek kanaatimizce doğru olacaktır.

Bir başka örnekle açıklayalım; Partnerinizle 7 aydır aynı evi paylaşıyorsunuz ve dolayısıyla yakın temas içerisindesiniz. Partnerinizin virüsü bilip sizden bunu saklaması ve bu sırada cinsel ilişkiye girip korunmanız halinde dahi partnerinizin ceza alması mümkündür. HIV her ne kadar korunmasız cinsel ilişki yoluyla bulaşıyor olsa bile haksız fiil niteliğinde olan bu eylemin “kasten yaralama veyahut kasten öldürmeye teşebbüs” niteliğinin olacağını söylemek mümkündür.

Kasten İnsan Öldürme Suçu Açısından AIDS – HIV Pozitif Bulaştırma Suçu

Gerek uygulamada ve gerekse öğretide, taşıyıcı olduğunu açıklamaksızın korumasız cinsel ilişkiye giren HIV taşıyıcısının daha ziyade etkili eyleme teşebbüsten dolayı cezalandırılacağı kabul edilmektedir. Bununla birlikte korumasız cinsel ilişki yoluyla HIV bulaştırılması, ölüm neticesine yönelik failde bir kastın bulunduğunun tespit edilmesi koşuluyla kasten insan öldürme (veya buna teşebbüs) suçunu da gündeme getirebilir. Başka bir anlatımla cinsel ilişki yoluyla HIV bulaştırılması, failin kastına göre etkili eylem yanında adam öldürme suçunu da oluşturabilir. Bununla birlikte bazı yazarlar, bu tür durumlarda kasten insan öldürme suçunun oluşacağı görüşünü reddetmektedirler. Gerçekten bu görüşte olan yazarlara göre, adam öldürme suçunda, ölüm neticesine neden olan kişiye, bu neticenin objektif olarak da isnad edilebilmesi gerekir. Oysa öldürme kastıyla korunmasız olarak girilen cinsel ilişki sonucunda HIV bulaşması ve bunun da AIDS’e yol açıp mağdurun ölümüne yol açması, yakın bir süre içinde değil, belki de ancak yıllar sonra gerçekleştiği için bu ölüm neticesinin faile isnad edilebilmesi mümkün değildir. Geç ortaya çıkan bu netice, faile isnad edilemeyeceği için failin ceza sorumluluğu yalnızca kasten etkili eylem nedeniyledir.

Ancak baskın görüş, ölümün yıllar sonra gerçekleşmesinin neticenin faile isnad edilebilmesi olanağını ortadan kaldırmayacağıdır. Denilmektedir ki, eğer bu görüş kabul edilirse, ölümcül etki gösteren radyoaktif ışının bireye yönelik olarak kullanılması eylemini insan öldürme veya etkili eylem suçu içinde ele almak mümkün olmazdı. Çünkü böyle bir durumda da ölüm neticesi yıllar sonra ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki, insan öldürme suçunda, ölüm neticesinin, buna yol açan nedensellik serisinin harekete geçirilmesinden sonra belirli bir zaman aralığı içinde ortaya çıkmış olması aranmamaktadır. Özellikle de mağdurun gerçekten öldüğü durumlarda bu görüş kabul edilebilir değildir. Mağduru doğrudan ve derhal öldüreceği yerde, yavaş ve eziyetli biçimde ölüme götürecek nedensellik zincirini harekete geçiren failin daha avantajlı duruma getirilmesinin nedenini anlamak güçtür. Gerçi AIDS, ancak ortalama 4 ve 6 yıl arasında uzun bir kuluçka döneminden sonra ortaya çıkmaktadır; bununla birlikte bulaşmadan itibaren daha 6 ay geçmeden AIDS hastalığının ortaya çıktığı durumlarla da karşılaşılmaktadır. Henüz daha hareket halinde olan nedensellik gelişiminin değerlendirilmesindeki güçlükler ve rücu olanağı bakımından ortaya çıkan belirsizlikler gibi belirli pratik mülahazalar, insan öldürme suçunun tamamen gündem dışı bırakılması sonucuna yol açmamalıdır.

AIDS – HIV Pozitif Bulaştırma Suçu Hakkında Yargıtay Kararı

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin E. 2002/3171, K. 2002/3584, T. 15.10.2002 kararı

• AIDS – HIV Pozitif Bulaştırma Suç mu? Cezası Nedir?

Evlendiği mağdureye bildiği halde, failin AIDS hastalığını eşinden gizlemesi ve tedbir alma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek eşinin de HIV virüsüne maruz kalması sonucu aynı hastalığa yakalanması ve boşanma davası beraberinde açılan ceza davası neticesinde, mahkeme failin, bu durumu bilerek ve isteyerek gerçekleştirip gerçekleştirmemiş olduğu konusu üzerinde durmuş ve bilinçli taksirin varlığı halinde TCK 87/2-a bendinde ‘Kasten yaralama fiilinin, kişinin iyileşme olanağı bulunmayan bir hastalığa ya da bitkisel hayata girmesine sebebiyet vermesi durumunda kasten yaralamanın neticesi sebebi ile ağırlaştırılmış halinden cezai işlem uygulanacaktır.’ şeklinde belirtilmiştir.

Yazar: Öğrenci Stajyer Belinay Büyük